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二、服務簡介
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三、用戶的帳號、密碼和安全性
1、中國招標采購網(wǎng)的注冊帳號可以是英文、數(shù)字、字母、中文,或者是它們的組合。用戶可以根據(jù)自己的需要進行選擇,但是用戶注冊的帳號或者填寫的昵稱需要符合下列規(guī)定:
(1)不得使用黨和國家機構(gòu)的名稱或者是它們的縮寫。
(2)不得使用黨和國家領(lǐng)導人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
(3)不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
(4)您一旦注冊成功,就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶,您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務。如果您未保管好自己的用戶名和密碼,而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害,您將負全部責任。另外,每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責。您可隨時改變您的密碼和圖標,也可以結(jié)束舊的用戶名重開一個新用戶名。
(5)為避免用戶的合法權(quán)利受到侵害,用戶若發(fā)現(xiàn)任何非法使用用戶名或存在安全漏洞的情況,請立即通告北京中采高科招標集團有限公司。
四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權(quán)在必要時修改服務條款,北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發(fā)生變動,公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內(nèi)容。如果您同意改動,則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕,視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權(quán)利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權(quán)利,北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執(zhí)行,該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執(zhí)行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(中國招標采購網(wǎng))非常重視用戶信息的保護,在使用中國招標采購網(wǎng)的所有產(chǎn)品和服務前,請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用,即表示您已經(jīng)同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息,并接受本條款現(xiàn)有內(nèi)容及其可能隨時更新的內(nèi)容。
1、本注冊條款所涉及的隱私是指:在會員注冊中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站帳戶時,使用其它中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站產(chǎn)品或服務,訪問中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)頁,或參加任何形式的會員活動、培訓活動時,中國招標采購網(wǎng)會收集的會員的個人身份識別資料,包括會員的姓名、昵稱、電郵地址、出生日期、性別、職業(yè)、所在行業(yè)、工齡,真實頭像,籍貫,公司名稱,QQ號碼,公司地址,公司的產(chǎn)品以及服務簡介,公司固話傳真,公司主頁,公司主要做的項目等。中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站自動接收并記錄會員的瀏覽器和服務器日志上的信息,包括但不限于會員的IP地址、在線、無線信息、信件等資料。
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5、信息的披露和使用:們不會向任何無關(guān)第三方提供,出售,出租,分享和交易用戶的個人信息,但為方便您使用中國招標采購網(wǎng)服務及中國招標采購網(wǎng)關(guān)聯(lián)公司或其他組織的服務(以下稱其他服務),您同意并授權(quán)中國招標采購網(wǎng)將您的個人信息傳遞給您同時接受其他服務的中國招標采購網(wǎng)關(guān)聯(lián)公司或其他組織,或從為您提供其他服務的中國招標采購網(wǎng)關(guān)聯(lián)公司或其他組織獲取您的個人信息。包括但不限于:您同意我們可批露或使用您的個人信息以用于識別和(或)確認您的身份,或解決爭議,或有助于確保網(wǎng)站安全、限制欺詐、非法或其他刑事犯罪活動,以執(zhí)行我們的服務協(xié)議。您同意我們可批露或使用您的個人信息以保護您的生命、財產(chǎn)之安全或為防止嚴重侵害他人之合法權(quán)益或為公共利益之需要。您同意我們可批露或使用您的個人信息以改進我們的服務,并使我們的服務更能符合您的要求,從而使您在使用我們服務時得到更好的使用體驗。您同意我們利用您的個人信息與您聯(lián)絡(luò),并向您提供您感興趣的信息,如:產(chǎn)品信息。您接受“服務協(xié)議”和本隱私聲明即為明示同意收取這些資料。您同意,您的個人信息可以被搜索引擎搜索,并在搜索結(jié)果中顯示,由此給您帶來更多的合作機會。您同意并授權(quán)中國招標采購網(wǎng)將您的個人信息傳遞給中國招標采購網(wǎng),中國招標采購網(wǎng)關(guān)聯(lián)公司、中國招標采購網(wǎng)合作伙伴、中國招標采購網(wǎng)會員,以助于中國招標采購網(wǎng)給您帶來更多的商業(yè)機會、其他服務、合作伙伴等。法律規(guī)定的其他需披露您個人信息的情況。
6、關(guān)于會員在中國招標采購網(wǎng)的上傳或張貼的內(nèi)容
(1)會員在中國招標采購網(wǎng)上傳或張貼的內(nèi)容(包括照片、文字、附件、帖子、招投標信息、個人合作名片、公司名錄和黃頁、工程信息等),視為會員授予中國招標采購網(wǎng)免費、非獨家的使用權(quán),中國招標采購網(wǎng)有權(quán)為展示、傳播及推廣、促使合作等前述張貼內(nèi)容的目的,對上述內(nèi)容進行復制、修改、出版等。該使用權(quán)持續(xù)至會員書面通知中國招標采購網(wǎng)不得繼續(xù)使用,且中國招標采購網(wǎng)實際收到該等書面通知時止。中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站、中國招標采購網(wǎng)合作伙伴、中國招標采購網(wǎng)關(guān)聯(lián)公司均可使用。
(2)因會員進行上述上傳或張貼,而導致任何第三方提出侵權(quán)或索賠要求的,會員承擔全部責任。
(3)任何第三方對于會員在中國招標采購網(wǎng)的公開使用區(qū)域張貼的內(nèi)容進行復制、修改、編輯、傳播等行為的,該行為產(chǎn)生的法律后果和責任均由行為人承擔,與中國招標采購網(wǎng)無關(guān)。
7、不可抗力
(1)“不可抗力”是指中國招標采購網(wǎng)不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件,該事件妨礙、影響或延誤中國招標采購網(wǎng)根據(jù)本注冊條款履行其全部或部分義務。該事件包括但不限于政府行為、自然災害、戰(zhàn)爭、黑客襲擊、電腦病毒、網(wǎng)絡(luò)故障等。不可抗力可能導致中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站無法訪問、訪問速度緩慢、存儲數(shù)據(jù)丟失、會員個人信息泄漏等不利后果。
(2)遭受不可抗力事件時,中國招標采購網(wǎng)可中止履行本注冊條款項下的義務直至不可抗力的影響消除為止,并且不因此承擔違約責任;但應盡最大努力克服該事件,減輕其負面影響。
六、拒絕提供擔保和免責聲明
用戶明確同意使用中國招標采購網(wǎng)服務的風險由用戶個人承擔。服務提供是建立在免費的基礎(chǔ)上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保,不論是明確的或隱含的,但是對商業(yè)性的隱含擔保,特定目的和不違反規(guī)定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務一定能滿足用戶的要求,也不擔保服務不會受中斷,對服務的及時性、安全性、真實性、出錯發(fā)生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保,包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過中國招標采購網(wǎng)產(chǎn)品服務取得的任何信息資料取決于用戶自己,并由其承擔系統(tǒng)受損、資料丟失以及其它任何風險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務網(wǎng)上得到的任何商品購物服務、交易進程、招聘信息,都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息,中國招標采購網(wǎng)也不會在這里作明確擔保。
七、有限責任
北京中采高科招標集團有限公司對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害或其他一切損害不負責任,這些損害來自:不正當使用產(chǎn)品服務,在網(wǎng)上進行交易,非法使用服務或用戶傳送的信息有所變動。這些損害會導致北京中采高科招標集團有限公司形象受損,所以北京中采高科招標集團有限公司早已提出這種損害的可能性。
八、不提供零售和商業(yè)性服務
用戶使用北京中采高科招標集團有限公司各項服務的權(quán)利是企業(yè)的。個人用戶只能是一個公司或?qū)嶓w的商業(yè)性組織下的所屬員工。用戶承諾:未經(jīng)北京中采高科招標集團有限公司同意,不得利用北京中采高科招標集團有限公司各項服務進行銷售或作其他商業(yè)用途。
九、用戶管理
用戶單獨承擔發(fā)布內(nèi)容的責任。用戶對服務的使用是根據(jù)所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾:
1、在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上發(fā)布信息或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務時必須符合中國有關(guān)法規(guī)(部分法規(guī)請見附錄),不得在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務制作、復制、發(fā)布、傳播以下信息:
(1)反對憲法所確定的基本原則的;
(2)危害國家安全,泄露國家秘密,顛覆國家政權(quán),破壞國家統(tǒng)一的;
(3)損害國家榮譽和利益的;
(4)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結(jié)的;
(5)破壞國家宗教政策,宣揚邪教和封建迷信的;
(6)散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩(wěn)定的;
(7)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;
(8)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權(quán)益的;
(9)含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。
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(1)未經(jīng)允許,進入計算機信息網(wǎng)絡(luò)或者使用計算機信息網(wǎng)絡(luò)資源的;
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(3)未經(jīng)允許,對進入計算機信息網(wǎng)絡(luò)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改或者增加的;
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(5)其他危害計算機信息網(wǎng)絡(luò)安全的行為。
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十一、結(jié)束服務
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2、結(jié)束用戶使用中國招標采購網(wǎng)服務的資格。
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十二、通告
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十三、 參與廣告策劃
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十四、 內(nèi)容的所有權(quán)
中國招標采購網(wǎng)對其獨立采編的或從第三方獲得合法許可的信息內(nèi)容,內(nèi)容的定義包括:文字、軟件、聲音、相片、錄象、圖表;在廣告中的全部內(nèi)容;全部中國招標采購網(wǎng)虛擬社區(qū)服務為用戶提供的商業(yè)信息。所有這些內(nèi)容均受版權(quán)、商標、標簽和其它財產(chǎn)所有權(quán)法律的保護。所以,用戶只能在北京中采高科招標集團有限公司和廣告商授權(quán)下才能使用這些內(nèi)容,而不能擅自復制、再造這些內(nèi)容、或創(chuàng)造與內(nèi)容有關(guān)的派生產(chǎn)品。在本站發(fā)表、轉(zhuǎn)載的文章僅代表作者本人觀點,本站沒有義務查實文章或圖片、音頻、視頻文件的出處及其真實性。如果您是文章、圖片等資料的版權(quán)所有人,請與我們聯(lián)系并說明具體文章標題,中國招標采購網(wǎng)會及時加上版權(quán)信息,如果您反對中國招標采購網(wǎng)使用,在收到身份證明、版權(quán)證明和刪除要求后我們會立即刪除有版權(quán)問題的內(nèi)容。
十五、 法律
用戶和北京中采高科招標集團有限公司一致同意有關(guān)本協(xié)議以及使用中國招標采購網(wǎng)的服務產(chǎn)生的爭議交由仲裁解決,但是北京中采高科招標集團有限公司有權(quán)選擇采取訴訟方式,并有權(quán)選擇受理該訴訟的有管轄權(quán)的法院。若有任何服務條款與法律相抵觸,那這些條款將按盡可能接近的方法重新解析,而其它條款則保持對用戶產(chǎn)生法律效力和影響。
十六、 中國招標采購網(wǎng)會員帳號所含服務的信息儲存及安全
北京中采高科招標集團有限公司對用戶帳號上所有服務將盡力維護其安全性及方便性,但對服務中出現(xiàn)信息刪除或儲存失敗不承擔任何負責。另外我們保留判定用戶的行為是否符合中國招標采購網(wǎng)服務條款的要求的權(quán)利,如果用戶違背了用戶服務條款的規(guī)定,將會中斷其用戶服務的帳號。
十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網(wǎng)絡(luò)文明公約:要善于網(wǎng)上學習,不瀏覽不良信息;要誠實友好交流,不侮辱欺詐他人;要增強自護意識,不隨意約會網(wǎng)友;要維護網(wǎng)絡(luò)安全,不破壞網(wǎng)絡(luò)秩序;要有益身心健康,不沉溺虛擬時空。
實際施工人并非我國現(xiàn)行法律所規(guī)定的一種民事主體。2004年10月,最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱《建設(shè)工程司法解釋(一)》),第一次使用了“實際施工人”這一表述。依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一)》第二十六條的規(guī)定,“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”
2019年1月,最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(簡稱《建設(shè)工程司法解釋(二)》),其中第二十四條進一步規(guī)定,“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后,判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?!?/span>
上述兩條中的“實際施工人”,本意是指勞務分包合同中的勞務公司,但在司法實踐中,其內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了變化,外延也在不斷擴張。
在轉(zhuǎn)包和違法分包的情況下,存在發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或違法分包人(以下統(tǒng)稱“承包人”)、實際施工人三方當事人,以及承包人與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系,承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包、違法分包合同關(guān)系,實際施工人與發(fā)包人之間的法律關(guān)系三種不同的法律關(guān)系。多方主體、交錯的法律關(guān)系、不同的法律關(guān)于管轄的不同規(guī)定,導致涉及實際施工人的管轄沖突成為司法實踐中的常見問題。
一、法院主管與仲裁主管的沖突
在實際施工人與承包人之間的施工合同中存在仲裁條款,或者承包人與發(fā)包人之間的施工合同中存在仲裁條款的情況下,應如何認定仲裁條款對于當事人各方的約束力,不僅各地法院存在不同的觀點,作為最高審判指導機關(guān)的最高人民法院或最高人民法院的法官,在不同的裁判文書或者著作中亦存在完全相反的觀點。
1.實際施工人與承包人之間的施工合同中約定了仲裁條款的情形
當實際施工人以承包人為被告提起請求時,此時仲裁條款對于雙方具有約束力,案件應由約定的仲裁委進行審理,實踐中對此幾無爭議。但當實際施工人以發(fā)包人為被告,或以發(fā)包人與承包人為共同被告提起請求時,對于仲裁條款是否應當對發(fā)包人具有約束力,實踐中卻存在較大的爭議,主要觀點有以下兩種。
(1)仲裁條款有約束力的觀點
依據(jù)最高人民法院(2014)民申字第1591號民事裁定書的認定,實際施工人主張工程價款的基礎(chǔ)法律關(guān)系是其與承包人之間的合同,而雙方在合同中約定了仲裁條款,排除了法院管轄權(quán)。實際施工人將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人作為共同被告起訴至人民法院,違背了實際施工人與承包人通過仲裁處理雙方爭議的約定。
由該案的裁判理由進行推論,實際施工人能否向發(fā)包人主張權(quán)利,取決于實際施工人與承包人之間的合同關(guān)系。若雙方在合同中約定了仲裁條款,當實際施工人單獨以發(fā)包人為被告提起請求,或者以發(fā)包人與承包人為共同被告提出請求時,當事人各方都應當受到仲裁條款的約束,案件應由約定的仲裁機構(gòu)審理。
另外,根據(jù)《合同法》第五十七條之規(guī)定,合同無效、被撤銷或者終止的,不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。因此,即使實際施工人與承包人之間的合同因?qū)嶋H施工人不具有相關(guān)資質(zhì)而無效的,也不影響雙方約定的仲裁條款的效力。
(2)仲裁條款無約束力的觀點
根據(jù)最高人民法院法官王林清等人所著的《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》的相關(guān)論述,當違法分包合同中約定了仲裁條款,實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的,不受該仲裁條款制約,仍可依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一)》第二十六條的規(guī)定行使法定權(quán)利,向發(fā)包人直接提起訴訟,但請求的范圍僅限于發(fā)包人欠付承包人的工程款。
上述兩種觀點的不同之處在于對于實際施工人提起請求的依據(jù)存在著不同的認識。1591號裁定書中認為實際施工人系依據(jù)其與承包人之間的合同關(guān)系提起請求,而《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》中則認為實際施工人系依據(jù)司法解釋所賦予其的法定權(quán)利而提出請求。
2.發(fā)包人與承包人之間的施工合同中約定了仲裁條款的情形
一般認為,當實際施工人以承包人為被告提起請求時,仲裁條款對于案件并無約束力,該案應根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,由工程所在地相應級別的法院進行審理。
當實際施工人以發(fā)包人為被告,或者以發(fā)包人與承包人為共同被告提起請求時,對于仲裁條款是否應當對實際施工人具有約束力,最高人民法院規(guī)范性文件或裁判文書中也存在完全相反的兩種觀點。
(1)仲裁條款有約束力的觀點
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于原告交通銀行股份有限公司寧波分行與被告蕪湖市國土資源局、第三人蕪湖金隆置地有限公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案法律適用問題的請示報告的答復》[(2013)民二他字第19號]的意見,債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟與債務人、次債務人之間的合同糾紛屬于不同的法律關(guān)系,債務人和次債務人之間事先訂有仲裁條款的,債務人或次債務人有權(quán)依據(jù)仲裁條款就雙方之間的合同爭議申請仲裁,債權(quán)人并非該合同法律關(guān)系的一方當事人,無權(quán)對此提出異議。審理代位權(quán)訴訟的人民法院可依照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。待仲裁裁決發(fā)生法律效力后再恢復審理。
如根據(jù)最高人民法院(2013)民提字第148號民事裁定書的認定,實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利具有代位請求的性質(zhì),實際施工人與發(fā)包人之間的關(guān)系與承包人與發(fā)包人之間的法律關(guān)系具有承繼關(guān)系。只要實際施工人起訴發(fā)包人,就須受到發(fā)包人與承包人之間的仲裁條款的約束。但實際施工人僅起訴承包人,則可不受仲裁條款的約束。最高人民法院(2015)民一終字第366號、第170號民事裁定書亦持此意見。
(2)仲裁條款無約束力的觀點
根據(jù)最高人民法院(2014)民申字第1575號民事裁定書的認定,《建設(shè)工程司法解釋(二)》第二十四條規(guī)定實際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利,該規(guī)定是一定時間及背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度安排,其不等同于代位權(quán)訴訟,不具有代位請求的性質(zhì)。同時,該條款規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任,目的是防止無端加重發(fā)包人的責任,明確工程價款數(shù)額方面,發(fā)包人僅在欠付承包人的工程價款數(shù)額內(nèi)承擔責任,這不是對實際施工人權(quán)利范圍的界定,更不是對實際施工人程序性訴訟權(quán)利的限制。實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利,不能簡單地理解為是對承包人權(quán)利的承繼,也不應受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。
從上述裁判來看,主要爭議焦點在于不同的合議庭對于實際施工人權(quán)利性質(zhì)是否屬于代位權(quán)存在不同的觀點。在認定實際施工人的權(quán)利基礎(chǔ)系代位權(quán)的情況下,實際施工人基于承包人與發(fā)包人之間的施工合同主張權(quán)利,則自然應當受到發(fā)包人與承包人之間的合同中仲裁條款的約束。如果認為實際施工人的權(quán)利屬于特殊的法定權(quán)利,則實際施工人不受發(fā)包人與承包人之間的仲裁條款的約束。
二、法院之間管轄的沖突
1.實際施工人對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟的管轄法院
根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(二)》第二十五條的規(guī)定,“實際施工人根據(jù)合同法第七十三條的規(guī)定,以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán),對其造成損害為由,提起代位權(quán)訴訟的,人民法院應予支持?!蓖瑫r,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(簡稱《合同法司法解釋(一)》)第十四條的規(guī)定,“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的,由被告住所地人民法院管轄?!币虼耍瑢嶋H施工人基于代位權(quán)向發(fā)包人提起的訴訟,原則上應當由發(fā)包人住所地法院管轄。
但是,實際施工人對發(fā)包人提起的訴訟,通常會涉及發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同糾紛。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(簡稱《民事訴訟法解釋》)第二十八條的規(guī)定,建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。而依據(jù)《民事訴訟法》第三十三條的規(guī)定,不動產(chǎn)糾紛由不動產(chǎn)所在地專屬管轄,也就是說,由建設(shè)工程所在地法院專屬管轄。
從上述規(guī)定可以看出,當實際施工人所代位主張的債權(quán)涉及承包人與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同糾紛且發(fā)包人住所地與建設(shè)工程所在地不同一的情況下,依據(jù)《合同法司法解釋(一)》和《民事訴訟法解釋》,會得出由不同法院管轄的結(jié)論,從而在司法實踐中產(chǎn)生管轄的沖突。
就此,最高人民法院民一庭在《建設(shè)工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》一書中認為,《民事訴訟法》關(guān)于專屬管轄的規(guī)定應優(yōu)先適用于《合同法司法解釋(一)》關(guān)于代位權(quán)訴訟由被告住所地法院管轄的規(guī)定,即實際施工人對發(fā)包人提起的代位權(quán)訴訟涉及建設(shè)工程價款債權(quán)的,應由建設(shè)工程所在地法院管轄,不涉及建設(shè)工程款債權(quán)人的,應由發(fā)包人住所地法院管轄。
2.實際施工人對已被申請破產(chǎn)的承包人提起訴訟的管轄法院
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條的規(guī)定,人民法院受理破產(chǎn)申請后,有關(guān)債務人的民事訴訟,只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。也就是說,在破產(chǎn)案件受理后,與債務人相關(guān)的訴訟應由破產(chǎn)法院專屬管轄。這一條款規(guī)定的破產(chǎn)案件集中管轄規(guī)則,其出發(fā)點在于更有效率地推進與破產(chǎn)企業(yè)相關(guān)爭議處理成立,降低各方訴訟成本。
但是,當承包人已經(jīng)由某特定法院受理破產(chǎn)申請后,在建設(shè)工程所在地并非該法院所屬轄區(qū)的情況下,如實際施工人向承包人主張工程款時,不同法律關(guān)于管轄法院的不同規(guī)定則發(fā)生了沖突。如上所述,建設(shè)工程施工合同糾紛由建設(shè)工程所在地法院專屬管轄。若實際施工人向承包人主張權(quán)利,則將產(chǎn)生法律適用的沖突,即應適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄的規(guī)定,還是應適用破產(chǎn)法院專屬管轄的規(guī)定。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第四條規(guī)定,“破產(chǎn)案件審理程序,本法沒有規(guī)定的,適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。”《立法法》第九十二條規(guī)定,“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章,特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的,適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的,適用新的規(guī)定?!惫P者認為,根據(jù)上述規(guī)定,對于破產(chǎn)案件審理過程中涉及的程序性規(guī)定,《破產(chǎn)法》優(yōu)先于《民事訴訟法》予以適用。據(jù)此推導,《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條規(guī)定的集中管轄規(guī)則,應當優(yōu)先于《民事訴訟法》規(guī)定的管轄規(guī)則。不動產(chǎn)所在地專屬管轄雖為《民事訴訟法》的特別規(guī)定,但《民事訴訟法》相較于《破產(chǎn)法》而言,仍為程序性法律的一般規(guī)定,《破產(chǎn)法》中關(guān)于破產(chǎn)法院專屬管轄的規(guī)定,應當視為程序性特別法律的特別規(guī)定。因此,當承包人已經(jīng)被法院受理破產(chǎn)申請后,如實際施工人向其主張權(quán)利,則應當向已經(jīng)受理破產(chǎn)申請的法院提起訴訟,由受理破產(chǎn)申請的法院專屬管轄。
3.實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利而法院追加已被申請破產(chǎn)的承包人作為第三人參加訴訟時的管轄法院
當承包人已經(jīng)由某特定法院受理破產(chǎn)申請后,在建設(shè)工程所在地并非該法院所屬轄區(qū)的情況下,如實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(二》第二十四條的規(guī)定,在建設(shè)工程所在地法院向發(fā)包人主張工程價款權(quán)利,建設(shè)工程所在地法院追加承包人為案件第三人時,仍然存在法律適用的沖突,是由建設(shè)工程所在地的法院繼續(xù)審理案件,還是應當按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條的規(guī)定由破產(chǎn)法院集中管轄?
因《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條中的“有關(guān)債務人的民事訴訟”描述并未明確破產(chǎn)企業(yè)在訴訟程序中的法律地位,實踐中對于債務人為無獨立請求權(quán)第三人的情形下,是否應由受理破產(chǎn)申請的法院專屬管轄存在較大的爭議。
例如,南京市中級人民法院(2018)蘇01民初1608號民事裁定書認為,人民法院受理破產(chǎn)申請后、破產(chǎn)程序終結(jié)前,當事人提起的有關(guān)債務人的第一審民事訴訟,由受理破產(chǎn)申請的人民法院管轄,但債務人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的除外。
又如,茂名市茂南區(qū)人民法院(2018)粵0902民初483號民事裁定書認為,最高人民法院“關(guān)于執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》的通知”(法〔2007〕81號)第二條規(guī)定,破產(chǎn)申請受理后,所有有關(guān)債務人的民事訴訟只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。因存在法院最終判決破產(chǎn)企業(yè)作為無獨立請求權(quán)第三人承擔責任的可能,故“所有有關(guān)債務人的民事訴訟”應理解為包括破產(chǎn)企業(yè)為無獨立請求權(quán)第三人的情形,在破產(chǎn)企業(yè)作為當事人一方參與民事訴訟時,不管其為何種身份,《破產(chǎn)法》第二十一條的集中管轄原則應當優(yōu)先適用。
筆者傾向于第二種觀點,即只要涉及破產(chǎn)債務人的訴訟,均應當由受理破產(chǎn)申請的法院專屬管轄。在建設(shè)工程所在地法院追加破產(chǎn)承包人為無獨立請求權(quán)第三人的情況下,因破產(chǎn)承包人無權(quán)提出管轄權(quán)異議,故建設(shè)工程所在地法院應當依據(jù)《民事訴訟法解釋》第三十六條的規(guī)定,依職權(quán)將案件移送受理破產(chǎn)申請的法院。
另外,如果實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(二)》第二十五條的規(guī)定提出代位權(quán)訴訟,是否依然應當由受理承包人破產(chǎn)申請的法院專屬管轄呢?根據(jù)《破產(chǎn)法司法解釋(二)》第二十一條、第二十三條的規(guī)定,在破產(chǎn)申請受理后,債權(quán)人就債務人財產(chǎn)向法院提起的下列訴訟,人民法院不予受理:(一)主張次債務人代替?zhèn)鶆杖酥苯酉蚱鋬斶€債務的……根據(jù)上述81號通知第二條、第三條的規(guī)定,對于有關(guān)債務人的其他民事訴訟,如債務人合同履行訴訟、追收債務人對外債權(quán)訴訟、撤銷債務人處分財產(chǎn)行為訴訟、確認債務人處分財產(chǎn)行為無效訴訟等,受理破產(chǎn)案件的人民法院應比照本通知第二條規(guī)定處理,即只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。
根據(jù)上述規(guī)定,如果實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(二)》第二十五條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的,其他法院應不予受理,實際施工人只能向受理承包人破產(chǎn)申請的法院提起訴訟。
作者: 李玉斌
作者單位:遠洋集團控股有限公司北方事業(yè)部
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