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一、服務條款的確認和接納
本服務條款適用于中國招標采購網(wǎng)用戶,您在申請注冊流程中點擊同意本服務條款之前,應當認真閱讀本服務條款。請您務必審慎閱讀、充分理解各條款內(nèi)容,當您按照注冊頁面提示填寫信息、閱讀并同意本服務條款且完成全部注冊程序后,即表示您已充分閱讀、理解并接受本服務條款的全部內(nèi)容,并與中國招標采購網(wǎng)達成一致,成為中國招標采購網(wǎng)平臺用戶。閱讀本服務條款的過程中,如果您不同意本服務條款或其中任何條款約定,您應立即停止注冊程序。中國招標采購網(wǎng)服務的所有權(quán)和運作權(quán)歸北京中采高科招標集團有限公司所有。所提供的服務必須按照其發(fā)布的公司章程,服務條款和操作規(guī)則嚴格執(zhí)行。用戶通過完成注冊程序并點擊“我已經(jīng)閱讀并接受《中國招標采購網(wǎng)服務條款》中的各項內(nèi)容”,這表示用戶與北京中采高科招標集團有限公司達成協(xié)議并接受所有的服務條款。
二、服務簡介
北京中采高科招標集團有限公司運用自己的操作系統(tǒng)通過國際互聯(lián)網(wǎng)絡為用戶提供各項服務,用戶(包括普通個人用戶,免費企業(yè)會員,收費企業(yè)會員)注冊時,必須同意:
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三、用戶的帳號、密碼和安全性
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(1)不得使用黨和國家機構(gòu)的名稱或者是它們的縮寫。
(2)不得使用黨和國家領(lǐng)導人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
(3)不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
(4)您一旦注冊成功,就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶,您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務。如果您未保管好自己的用戶名和密碼,而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害,您將負全部責任。另外,每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責。您可隨時改變您的密碼和圖標,也可以結(jié)束舊的用戶名重開一個新用戶名。
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四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權(quán)在必要時修改服務條款,北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發(fā)生變動,公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內(nèi)容。如果您同意改動,則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕,視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權(quán)利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權(quán)利,北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執(zhí)行,該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執(zhí)行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(中國招標采購網(wǎng))非常重視用戶信息的保護,在使用中國招標采購網(wǎng)的所有產(chǎn)品和服務前,請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用,即表示您已經(jīng)同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息,并接受本條款現(xiàn)有內(nèi)容及其可能隨時更新的內(nèi)容。
1、本注冊條款所涉及的隱私是指:在會員注冊中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站帳戶時,使用其它中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站產(chǎn)品或服務,訪問中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)頁,或參加任何形式的會員活動、培訓活動時,中國招標采購網(wǎng)會收集的會員的個人身份識別資料,包括會員的姓名、昵稱、電郵地址、出生日期、性別、職業(yè)、所在行業(yè)、工齡,真實頭像,籍貫,公司名稱,QQ號碼,公司地址,公司的產(chǎn)品以及服務簡介,公司固話傳真,公司主頁,公司主要做的項目等。中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站自動接收并記錄會員的瀏覽器和服務器日志上的信息,包括但不限于會員的IP地址、在線、無線信息、信件等資料。
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3、我們網(wǎng)站有相應的安全措施來確保我們掌握的信息不丟失,不被濫用和變造。這些安全措施包括向其它服務器備份數(shù)據(jù)和對用戶密碼加密。盡管我們有這些安全措施,但請注意在因特網(wǎng)上不存在“完善的安全措施”。
4、中國招標采購網(wǎng)可能利用工具,為合作伙伴的網(wǎng)站進行數(shù)據(jù)搜集工作,有關(guān)數(shù)據(jù)也會作統(tǒng)計用途。網(wǎng)站會將所記錄的中國招標采購網(wǎng)會員數(shù)據(jù)整合起來,以綜合數(shù)據(jù)形式供合作伙伴參考。綜合數(shù)據(jù)會包括人數(shù)統(tǒng)計和使用情況等資料,但不會包含任何可以識別個人身份的數(shù)據(jù)。
5、信息的披露和使用:們不會向任何無關(guān)第三方提供,出售,出租,分享和交易用戶的個人信息,但為方便您使用中國招標采購網(wǎng)服務及中國招標采購網(wǎng)關(guān)聯(lián)公司或其他組織的服務(以下稱其他服務),您同意并授權(quán)中國招標采購網(wǎng)將您的個人信息傳遞給您同時接受其他服務的中國招標采購網(wǎng)關(guān)聯(lián)公司或其他組織,或從為您提供其他服務的中國招標采購網(wǎng)關(guān)聯(lián)公司或其他組織獲取您的個人信息。包括但不限于:您同意我們可批露或使用您的個人信息以用于識別和(或)確認您的身份,或解決爭議,或有助于確保網(wǎng)站安全、限制欺詐、非法或其他刑事犯罪活動,以執(zhí)行我們的服務協(xié)議。您同意我們可批露或使用您的個人信息以保護您的生命、財產(chǎn)之安全或為防止嚴重侵害他人之合法權(quán)益或為公共利益之需要。您同意我們可批露或使用您的個人信息以改進我們的服務,并使我們的服務更能符合您的要求,從而使您在使用我們服務時得到更好的使用體驗。您同意我們利用您的個人信息與您聯(lián)絡,并向您提供您感興趣的信息,如:產(chǎn)品信息。您接受“服務協(xié)議”和本隱私聲明即為明示同意收取這些資料。您同意,您的個人信息可以被搜索引擎搜索,并在搜索結(jié)果中顯示,由此給您帶來更多的合作機會。您同意并授權(quán)中國招標采購網(wǎng)將您的個人信息傳遞給中國招標采購網(wǎng),中國招標采購網(wǎng)關(guān)聯(lián)公司、中國招標采購網(wǎng)合作伙伴、中國招標采購網(wǎng)會員,以助于中國招標采購網(wǎng)給您帶來更多的商業(yè)機會、其他服務、合作伙伴等。法律規(guī)定的其他需披露您個人信息的情況。
6、關(guān)于會員在中國招標采購網(wǎng)的上傳或張貼的內(nèi)容
(1)會員在中國招標采購網(wǎng)上傳或張貼的內(nèi)容(包括照片、文字、附件、帖子、招投標信息、個人合作名片、公司名錄和黃頁、工程信息等),視為會員授予中國招標采購網(wǎng)免費、非獨家的使用權(quán),中國招標采購網(wǎng)有權(quán)為展示、傳播及推廣、促使合作等前述張貼內(nèi)容的目的,對上述內(nèi)容進行復制、修改、出版等。該使用權(quán)持續(xù)至會員書面通知中國招標采購網(wǎng)不得繼續(xù)使用,且中國招標采購網(wǎng)實際收到該等書面通知時止。中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站、中國招標采購網(wǎng)合作伙伴、中國招標采購網(wǎng)關(guān)聯(lián)公司均可使用。
(2)因會員進行上述上傳或張貼,而導致任何第三方提出侵權(quán)或索賠要求的,會員承擔全部責任。
(3)任何第三方對于會員在中國招標采購網(wǎng)的公開使用區(qū)域張貼的內(nèi)容進行復制、修改、編輯、傳播等行為的,該行為產(chǎn)生的法律后果和責任均由行為人承擔,與中國招標采購網(wǎng)無關(guān)。
7、不可抗力
(1)“不可抗力”是指中國招標采購網(wǎng)不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件,該事件妨礙、影響或延誤中國招標采購網(wǎng)根據(jù)本注冊條款履行其全部或部分義務。該事件包括但不限于政府行為、自然災害、戰(zhàn)爭、黑客襲擊、電腦病毒、網(wǎng)絡故障等。不可抗力可能導致中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站無法訪問、訪問速度緩慢、存儲數(shù)據(jù)丟失、會員個人信息泄漏等不利后果。
(2)遭受不可抗力事件時,中國招標采購網(wǎng)可中止履行本注冊條款項下的義務直至不可抗力的影響消除為止,并且不因此承擔違約責任;但應盡最大努力克服該事件,減輕其負面影響。
六、拒絕提供擔保和免責聲明
用戶明確同意使用中國招標采購網(wǎng)服務的風險由用戶個人承擔。服務提供是建立在免費的基礎上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保,不論是明確的或隱含的,但是對商業(yè)性的隱含擔保,特定目的和不違反規(guī)定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務一定能滿足用戶的要求,也不擔保服務不會受中斷,對服務的及時性、安全性、真實性、出錯發(fā)生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保,包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過中國招標采購網(wǎng)產(chǎn)品服務取得的任何信息資料取決于用戶自己,并由其承擔系統(tǒng)受損、資料丟失以及其它任何風險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務網(wǎng)上得到的任何商品購物服務、交易進程、招聘信息,都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息,中國招標采購網(wǎng)也不會在這里作明確擔保。
七、有限責任
北京中采高科招標集團有限公司對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害或其他一切損害不負責任,這些損害來自:不正當使用產(chǎn)品服務,在網(wǎng)上進行交易,非法使用服務或用戶傳送的信息有所變動。這些損害會導致北京中采高科招標集團有限公司形象受損,所以北京中采高科招標集團有限公司早已提出這種損害的可能性。
八、不提供零售和商業(yè)性服務
用戶使用北京中采高科招標集團有限公司各項服務的權(quán)利是企業(yè)的。個人用戶只能是一個公司或?qū)嶓w的商業(yè)性組織下的所屬員工。用戶承諾:未經(jīng)北京中采高科招標集團有限公司同意,不得利用北京中采高科招標集團有限公司各項服務進行銷售或作其他商業(yè)用途。
九、用戶管理
用戶單獨承擔發(fā)布內(nèi)容的責任。用戶對服務的使用是根據(jù)所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾:
1、在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上發(fā)布信息或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務時必須符合中國有關(guān)法規(guī)(部分法規(guī)請見附錄),不得在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務制作、復制、發(fā)布、傳播以下信息:
(1)反對憲法所確定的基本原則的;
(2)危害國家安全,泄露國家秘密,顛覆國家政權(quán),破壞國家統(tǒng)一的;
(3)損害國家榮譽和利益的;
(4)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結(jié)的;
(5)破壞國家宗教政策,宣揚邪教和封建迷信的;
(6)散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩(wěn)定的;
(7)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;
(8)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權(quán)益的;
(9)含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。
2、在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上發(fā)布信息或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務時還必須符合其他有關(guān)國家和地區(qū)的法律規(guī)定以及國際法的有關(guān)規(guī)定。
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十、保障
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十一、結(jié)束服務
用戶或北京中采高科招標集團有限公司可隨時根據(jù)實際情況中斷服務。北京中采高科招標集團有限公司不需對任何個人或第三方負責而隨時中斷服務。用戶若反對任何服務條款的建議或?qū)髞淼臈l款修改有異議,或?qū)?/span>中國招標采購網(wǎng)服務不滿,用戶只有以下的追索權(quán):
1、不再使用中國招標采購網(wǎng)服務。
2、結(jié)束用戶使用中國招標采購網(wǎng)服務的資格。
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十二、通告
所有發(fā)給用戶的通告都可通過電子郵件或常規(guī)的信件傳送。北京中采高科招標集團有限公司會通過郵件服務發(fā)報消息給用戶,告訴他們服務條款的修改、服務變更、或其它重要事情。同時,北京中采高科招標集團有限公司保留對本站免費用戶投放商業(yè)性廣告的權(quán)利。
十三、 參與廣告策劃
在北京中采高科招標集團有限公司許可下用戶可在他們發(fā)表的信息中加入宣傳資料或參與廣告策劃,在中國招標采購網(wǎng)各項免費服務上展示他們的產(chǎn)品。任何這類促銷方法,包括運輸貨物、付款、服務、商業(yè)條件、擔保及與廣告有關(guān)的描述都只是在相應的用戶和廣告銷售商之間發(fā)生。北京中采高科招標集團有限公司不承擔任何責任,北京中采高科招標集團有限公司沒有義務為這類廣告銷售負任何一部分的責任。
十四、 內(nèi)容的所有權(quán)
中國招標采購網(wǎng)對其獨立采編的或從第三方獲得合法許可的信息內(nèi)容,內(nèi)容的定義包括:文字、軟件、聲音、相片、錄象、圖表;在廣告中的全部內(nèi)容;全部中國招標采購網(wǎng)虛擬社區(qū)服務為用戶提供的商業(yè)信息。所有這些內(nèi)容均受版權(quán)、商標、標簽和其它財產(chǎn)所有權(quán)法律的保護。所以,用戶只能在北京中采高科招標集團有限公司和廣告商授權(quán)下才能使用這些內(nèi)容,而不能擅自復制、再造這些內(nèi)容、或創(chuàng)造與內(nèi)容有關(guān)的派生產(chǎn)品。在本站發(fā)表、轉(zhuǎn)載的文章僅代表作者本人觀點,本站沒有義務查實文章或圖片、音頻、視頻文件的出處及其真實性。如果您是文章、圖片等資料的版權(quán)所有人,請與我們聯(lián)系并說明具體文章標題,中國招標采購網(wǎng)會及時加上版權(quán)信息,如果您反對中國招標采購網(wǎng)使用,在收到身份證明、版權(quán)證明和刪除要求后我們會立即刪除有版權(quán)問題的內(nèi)容。
十五、 法律
用戶和北京中采高科招標集團有限公司一致同意有關(guān)本協(xié)議以及使用中國招標采購網(wǎng)的服務產(chǎn)生的爭議交由仲裁解決,但是北京中采高科招標集團有限公司有權(quán)選擇采取訴訟方式,并有權(quán)選擇受理該訴訟的有管轄權(quán)的法院。若有任何服務條款與法律相抵觸,那這些條款將按盡可能接近的方法重新解析,而其它條款則保持對用戶產(chǎn)生法律效力和影響。
十六、 中國招標采購網(wǎng)會員帳號所含服務的信息儲存及安全
北京中采高科招標集團有限公司對用戶帳號上所有服務將盡力維護其安全性及方便性,但對服務中出現(xiàn)信息刪除或儲存失敗不承擔任何負責。另外我們保留判定用戶的行為是否符合中國招標采購網(wǎng)服務條款的要求的權(quán)利,如果用戶違背了用戶服務條款的規(guī)定,將會中斷其用戶服務的帳號。
十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網(wǎng)絡文明公約:要善于網(wǎng)上學習,不瀏覽不良信息;要誠實友好交流,不侮辱欺詐他人;要增強自護意識,不隨意約會網(wǎng)友;要維護網(wǎng)絡安全,不破壞網(wǎng)絡秩序;要有益身心健康,不沉溺虛擬時空。
《招標投標法》和《政府采購法》是公共資源交易領(lǐng)域的兩大基本法,兩法在立法宗旨、適用范圍、程序要求、法律責任等方面既有側(cè)重,又有聯(lián)系。本文針對建設工程法定締約活動適用兩法的若干問題進行了探討,梳理了招標與政府采購活動法定義務范圍界定的立法歷程和約定內(nèi)容,總結(jié)出兩法主要適用范圍,對主管部門給出若干建議。文章還就項目工程變更后的法定履約活動調(diào)整、判定履行法定締約義務的關(guān)鍵因素、非法定締約活動監(jiān)管等行為進行了分析,旨在為工程人員實施招標或政府采購活動管理提供有益參考。
吳振全
一、引言
招標與政府采購活動是兩種典型的法定締約活動,分別受《招標投標法》與《政府采購法》調(diào)整。兩法盡管在法律類型、立法原則、當事人責任界定等方面存在差異,但在本質(zhì)特性上仍具備強制性、競爭性、時效性等相似特點。在兩法體系不斷發(fā)展過程中,曾出現(xiàn)由于某些概念內(nèi)容約定不一致而致使兩法適用范圍混淆的情形,尤其針對《政府采購法》第四條所指出的“關(guān)于政府采購工程的招投標適用于《招標投標法》”,這一問題尤為突出。 2011 年,《招標投標法實施條例》出臺后,有關(guān)概念得到統(tǒng)一。 2015 年,《政府采購法實施條例》出臺后,兩法適用范圍得以明確。可以說,當前兩法適用范圍已得到良好銜接。然而,鑒于適用范圍問題的復雜性,實踐中,仍有不少當事人缺乏對此的準確理解。為此,筆者通過進一步剖析兩法適用范圍,探究判別法律適用性的方法,這將有利于進一步規(guī)范兩類活動過程、規(guī)避法律風險。
二、履行招標與政府采購法定義務范圍的界定
自兩法立法以來,法律體系不斷完善,有關(guān)履行法定招標與采購義務范圍的界定日趨成熟。其中兩體系分別通過明確“工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準”及“集中采購目錄、采購限額標準”的方式細化適用范圍。就《招標投標法》體系而言,在法律位階角度,從給出法定范圍初步內(nèi)容類型與性質(zhì),到在行政法規(guī)中進一步明確招標類型所對應的具體內(nèi)容及投資標準,再到地方性規(guī)章規(guī)制標的規(guī)模、技術(shù)參數(shù)等多角度界定。此外,還包括從對工程與服務約定發(fā)展到對重要材料、設備范圍的細化等。再有,從明示履行法定公開招標義務范圍到明示履行邀請招標義務或不進行招標的范圍等。兩法對應《條例》更是通過“工程”一詞入手,對適用范圍進行統(tǒng)一,并進一步對《條例》進行釋義的方式明確所謂“政府采購工程”的范圍。為此,筆者梳理了關(guān)于履行法定招標與政府采購義務范圍界定的歷程,詳見表 1 所示。
三、關(guān)于兩法適用范圍的主要結(jié)論
1. 《政府采購法實施條例》在兩法適用范圍界定上統(tǒng)一了有關(guān)概念,標志著調(diào)整范圍銜接工作的完成。即政府采購工程達到《招標投標法》體系法定招標范圍時,須接受《招標投標法》調(diào)整。未達到時,實施主體可采用《政府采購法》體系規(guī)定的采購方式,即并非凡是達到《招標投標法》體系法定義務范圍的工程、貨物或服務一定接受《招標投標法》調(diào)整。
2. 兩法關(guān)于解決適用范圍的銜接問題是通過工程、貨物及服務三個內(nèi)容類型分別約定和進一步闡述說明來實現(xiàn)的。
3. 關(guān)于“工程”,兩法一致性認為:只有政府采購工程中“建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕”才成為考慮是否為《招標投標法》體系所稱的“必須進行招標的工程建設項目”的前提,與“新建、改建、擴建”無關(guān)的、單獨的裝修、拆除、修繕等則屬《政府采購法》體系調(diào)整范圍。對此,《對政府采購工程項目法律適用及申領(lǐng)施工許可證問題的答復》(國法秘財函〔 2015 〕 736 號文件)已給出明確約定。
4. 關(guān)于“貨物”,《政府采購法實施條例》強調(diào)了《招標投標法》體系調(diào)整的內(nèi)容是指構(gòu)成工程“不可分割”的組成部分,且為實現(xiàn)工程“基本功能所必需的設備、材料等貨物”?!安豢煞指睢笔侵鸽x開了建筑物或構(gòu)筑物主體就無法實現(xiàn)其使用價值的貨物?!墩少彿▽嵤l例釋義》則進一步解釋了“基本功能”,即使得建筑物、構(gòu)筑物投入使用的“基礎條件”的貨物屬《招標投標法》體系調(diào)整,而“附加功能”的貨物則屬《政府采購法》體系調(diào)整。
5. 關(guān)于“服務”,《政府采購法實施條例》強調(diào)只有與“工程建設有關(guān)的”服務才受《招標投標法》體系調(diào)整?!墩少彿▽嵤l例釋義》則進一步指出,與“工程建設有關(guān)”的服務是指整個工程“必不可少”的服務,而即使是有關(guān)的,但并不是“必不可少”的服務,也不能認定為與“工程建設有關(guān)”的服務,如工程立項的投資咨詢、全過程造價咨詢、審計服務等,均可納入《政府采購法》體系調(diào)整范圍。
6. 針對貨物與服務,《政府采購法實施條例釋義》還進一步強調(diào)“建設過程”這一概念,即“建設過程”中的未竣工驗收的與“工程建設有關(guān)”的貨物與服務屬于《招標投標法》體系調(diào)整,而竣工驗收后的則屬《政府采購法》體系調(diào)整。
鑒于兩法分屬不同法律類型,即《招標投標法》屬于程序法,《政府采購法》屬于實體法,筆者建議,針對政府采購工程適用法律范圍的判定,應遵守上述各結(jié)論前提,原則上凡涉及程序性的事項可考慮遵守《招標投標法》體系,涉及實體性的事項則服從《政府采購法》體系約定。
四、立法及行政監(jiān)管建議
基于本文分析,筆者對招投標及政府采購行政主管部門提出如下建議:
1. 建議國家發(fā)展改革部門會同國家財政部門進一步細化明確與建設工程有關(guān)的服務及實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料具體范圍和清單,對各類建設工程可能包含的貨物與服務進行詳細分類。
2. 進一步加強對貨物、服務內(nèi)容的核準,尤其在基于上述分類清單條件下,細化招標方案,強化核準管理。加強針對非履行法定招標或政府采購義務的內(nèi)容提出核準方案。
3. 《政府采購法實施條例》釋義在強調(diào)貨物作為建筑物、構(gòu)筑物投入使用的基礎條件而非滿足附加功能的同時,建議進一步研究,使建筑物、構(gòu)筑物投入使用達到基礎條件所對應的工程內(nèi)容范圍,例如,針對房建項目《質(zhì)量檢驗評定標準》所提出的“十大分部工程”是否即可被認為屬于基礎條件性質(zhì)主要功能,而其他專業(yè)工程則可認為是附加功能。若實現(xiàn)附加功能的專業(yè)工程仍受《招標投標法》體系調(diào)整,則由于貨物采購已包含在工程施工承包范圍,也需研究是否納入《招標投標法》體系的調(diào)整范圍。
4. 有必要研究財政性資金的工程、貨物或服務內(nèi)容與履行《招標投標法》規(guī)制下法定招標范圍內(nèi)容可否合并為同一合同段并組織締約??紤]到項目資金來源多元性,筆者并不提倡由于受兩法體系調(diào)整的影響,而針對不同資金來源分別組織締約活動,這違背了合約規(guī)劃及效率優(yōu)先的原則,不利于項目管理與實施的科學化。
五、建設工程項目內(nèi)容變更與法定締約活動
當政府投資建設工程項目中有關(guān)內(nèi)容變更超過單位工程范疇時,對于資金來源屬于發(fā)展改革部門固定資產(chǎn)投資的,應按照《招標投標法》體系關(guān)于履行法定招標范圍約定進行判定。針對單位工程或分部分項工程變更的,當工程實施主體已明確,即便超出履行法定招標范圍,則仍不應再履行法定招標程序,而應直接通過工程變更方式予以實施,可由當前工程實施主體就變更材料與設備內(nèi)容單獨組織招標活動。對于變更單位工程或分部分項工程尚未履行招標程序的,則可按變更后新單位或分部分項工程內(nèi)容組織招標。對于財政性資金內(nèi)容,即便是政府采購工程,鑒于財政預算資金管理的嚴格性,工程變更應在遵循資金專款專用原則基礎上,通過與財政部門進一步溝通,待原預算范圍新增或變更內(nèi)容得到其審批、核準后再行實施。政府采購工程大部分內(nèi)容雖然受《招標投標法》體系調(diào)整,但筆者認為針對工程變更的締約過程須以財政部門審批為前置,這有利于財政性預算資金管理的嚴謹與科學。
六、判定履行法定締約義務影響因素與參考順序
工程人員應掌握判定履行法定招標或政府采購義務的關(guān)鍵影響因素?;谏鲜龇治?,筆者認為有必要按圖 1 所示步驟進行判定。首先,項目應判別性質(zhì),兩法對各自調(diào)整范圍項目的性質(zhì)都做出了規(guī)定。其次,在厘清自籌資金、財政性資金、固定資產(chǎn)投資等不同來源及各自分別對應的實施內(nèi)容基礎上進行判定,著重關(guān)注財政性資金范圍內(nèi)履行政府采購義務的可能。再次,實施主體作為重要影響因素,對于判定標的物的產(chǎn)權(quán)歸屬與用途具有重要作用。鑒于《政府采購法》規(guī)定的采購人主體僅為國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織三類,其范圍遠小于《招標投標法》所界定的招標人主體范圍。因此,通過對主體的鎖定,也可以基本判定締約活動所應履行的法定義務類別。此外,通過對標的物屬性,即建設用途、規(guī)模、建管要求及技術(shù)標準的分析,對初步判定結(jié)果予以核實。需指出的是,項目合約規(guī)劃及相關(guān)規(guī)范如《建設工程資質(zhì)等級標準》等均是判定工作的重要輔助手段。合約規(guī)劃是站在全過程管理角度描述項目合約關(guān)系及組織締約過程的計劃性成果,其關(guān)于合同內(nèi)容整合與優(yōu)化同樣為判定履行法定締約義務奠定了基礎。
七、關(guān)于非法定招標與政府采購的締約活動
直接委托是實踐中組織非法定招標與政府采購締約活動的一種常見情況。相對于法定方式而言,直接委托一般包括競爭性與非競爭性兩種方式。非競爭性方式即不通過競爭性選擇的過程而確定締約方。相反,競爭性方式則包括比選、選聘、談判等多種類型。這些方式在稱謂、程序及工作內(nèi)容上尚缺乏統(tǒng)一規(guī)定,其形式與締約組織過程更是靈活多樣,實踐中,有參照公開或邀請招標程序組織的,也有以經(jīng)人為簡化的法定締約程序或?qū)⒎ǘǔ绦蜃兓蠼M織的。
針對上述非法定方式,筆者認為,首先,上述各類競爭性方式均不屬于兩法體系調(diào)整范圍。其次,針對上述競爭性締約過程,尚缺乏行政主管部門監(jiān)管,有關(guān)締約組織過程與程序設計并非如法定招標或采購程序般嚴謹,這為締約階段爭議產(chǎn)生埋下了隱患。為此,筆者建議當實施主體組織上述競爭性締約活動時,主要程序環(huán)節(jié)有必要嚴格參照法定程序,并仍需秉承兩法相關(guān)立法原則。
八、結(jié)束語
雖然《政府采購法實施條例》的出臺使得兩法在適用范圍問題上得到了統(tǒng)一,然而鑒于工程建設過程復雜性,針對諸多特殊情況,在判定適用范圍時仍存在難度與疑惑。國家相關(guān)行政主管部門應針對兩法體系合力細化、明確適用范圍,進一步加強規(guī)范適用范圍的界定,出臺有關(guān)解釋說明性文件。在業(yè)已形成的成熟市場交易環(huán)境與監(jiān)管體系基礎上,優(yōu)化分工并明確監(jiān)管范圍,促進市場資源合理、規(guī)范配置,引導招投標及政府采購等交易活動健康有序發(fā)展。
(作者單位:北京市工程咨詢公司)
來源:《招標采購管理》