基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營立法國際調(diào)研報告

根據(jù)亞洲開發(fā)銀行（以下簡稱“亞行”）“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營立法研究”技術(shù)援助項目安排，國家發(fā)展改革委法規(guī)司、國務院法制辦財金司、全國人大財經(jīng)委法案室組成立法調(diào)研團，于 7 月 18 日 至 26 日赴奧地利、法國、比利時，分別與聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（ 以下簡稱“貿(mào)法會” ）、法國 基礎(chǔ)設(shè)施局 、法國國際法律專家協(xié)會暨聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會（ UNECE ）法國 PPP 最佳實踐國際中心（ IFEJI&ETIC ）、法國基德律師事務所、歐盟委員會增長和貿(mào)易總司等進行了交流，進一步增進了對國際 PPP 法律制度建設(shè)和實踐發(fā)展的認識和理解。有關(guān)情況和建議如下。

一、基本情況

（一）法國

在法國， PPP 有廣義和狹義之分。廣義的 PPP 包括特許經(jīng)營（ Concession ）、合伙合同（ Contrat de Patenariat ，簡稱“ CP ”），以及適用于特定領(lǐng)域的“行政長期租賃”、“醫(yī)療長期租賃”合同。除特許經(jīng)營和合伙合同外，其他 PPP 模式應用領(lǐng)域較窄、案例較少，采購規(guī)則和合同條款與合伙合同相同或近似，一般不單獨予以討論。因此，特許經(jīng)營和合伙合同是法國兩種最為主要的 PPP 合同模式。法國 特許經(jīng)營從 16 、 17 世紀就開始廣泛應用，合伙合同是法國于 2004 年在借鑒英國 PFI 的基礎(chǔ)上引入的。狹義的 PPP 僅指合伙合同。在與法國業(yè)內(nèi)人士交流時，他們通常將 PPP 與合伙合同混用。

在法律制度方面，法國沒有統(tǒng)一完整的 PPP 立法。各類 PPP 都屬于行政合同，主要由以判例為基礎(chǔ)的行政法調(diào)整。盡管如此，在 PPP 某些環(huán)節(jié)或方面，有一些專門的成文立法。就特許經(jīng)營而言， 1993 年以前，曾有一系列旨在批準授予特許經(jīng)營的特定部門法律，但對于特許經(jīng)營的授權(quán)主體、采購程序等缺乏系統(tǒng)規(guī)定。 1993 年出臺的“薩班法案”（ Sapin Law ，全名“預防腐敗與經(jīng)濟生活和公共程序透明法”），規(guī)定特許經(jīng)營必須采用競爭規(guī)則，對合同期限和采購程序作出了規(guī)定。 2009 年、 2010 年頒布了有關(guān)工程特許經(jīng)營的法令。 2014 年歐盟特許經(jīng)營合同授予程序指令（ 2014/23/EU ）頒布后，法國對該指令進行了轉(zhuǎn)化，于 2016 年 1 月頒布了關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)合同的第 2016-65 號法令。就合伙合同而言，法國于 2004 年制定出臺《合伙合同法》。 2016 年，法國轉(zhuǎn)化了歐盟于 2014 年修訂和頒布的新公共采購指令（ 2014/24/EU 、 2014/25/EU ），將合伙合同納入公共采購框架，廢除了 2004 年的《合伙合同法》。此外，就整個 PPP 而言，要遵守地方當局一般法典。一些行業(yè)領(lǐng)域的 PPP 項目還要遵守有關(guān)行業(yè)法律法規(guī)，如公共健康法典等。

（二）歐盟

2004 年，歐委會發(fā)布“ PPP 及共同體公共合同和特許經(jīng)營綠皮書”（以下簡稱“綠皮書”），就歐盟層面的 PPP 立法向公眾征詢意見。在綠皮書中，歐盟將 PPP 分為契約型和機構(gòu)型（ IPPP ）兩種類別。其中，契約型 PPP 包括特許經(jīng)營類和購買服務類（ PFI ）。所謂 IPPP ，就是由公私伙伴雙方共同創(chuàng)辦一個實體，以提供公共工程或服務。由于在特許經(jīng)營類 PPP 和購買服務類 PPP 中均可能創(chuàng)辦有公方參股的實體，所以嚴格說來， IPPP 并非獨立的 PPP 類型。歐盟之所以將 IPPP 獨立出來，主要是由于公方的參與，在采購程序上需要對 IPPP 作特別處理。根據(jù)歐盟文件， PPP 除應用于基礎(chǔ)設(shè)施及相關(guān)服務領(lǐng)域外，還應用于科研領(lǐng)域。例如歐盟“共同技術(shù)創(chuàng)新倡議”（ JTIS ）。

目前，歐盟層面對 PPP 進行規(guī)范的文件主要有三個。一是 2014 年頒布的公共采購指令，增加了公共采購規(guī)則的靈活性，更加適應 PFI 復雜安排的需求；二是同年頒布的特許經(jīng)營合同授予程序指令，主要調(diào)整特許經(jīng)營類 PPP 的采購。三是 2008 年頒布的關(guān)于 IPPP 的解釋通訊，闡述了歐盟公共采購和特許經(jīng)營指令如何適用于 IPPP 。

歐盟為何不對 PPP 進行統(tǒng)一立法， 2005 年關(guān)于綠皮書征詢意見情況的報告作出了解釋。報告認為，共同體立法的主要考慮是促進單一市場，鼓勵競爭和促進商品、人員、服務和資本的自由流動， PPP 領(lǐng)域立法也將遵循這一宗旨和立法輔助性原則，主要針對采購規(guī)則和締約程序，而其他相關(guān)事項主要是國內(nèi)法管轄范圍，由國別立法規(guī)制。報告同時披露，相當數(shù)量的利益相關(guān)者認為，鑒于各成員國法律傳統(tǒng)的差別，以及特許經(jīng)營和 PFI 規(guī)則的差異，不贊同對契約型 PPP 進行統(tǒng)一立法；但考慮到 PFI 可以適用公共采購規(guī)則，而特許經(jīng)營與傳統(tǒng)公共采購存在顯著區(qū)別，共同體層面可以適用的特許經(jīng)營規(guī)則較少，絕大多數(shù)利益相關(guān)者支持共同體層面單獨制定關(guān)于特許經(jīng)營合同授予程序的規(guī)則。

（三）貿(mào)法會

貿(mào)法會 2000 年第 33 次會議通過了《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目立法指南》（以下簡稱《指南》），隨附了 71 條立法建議。 2003 年又通過了《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目示范立法條文》（以下簡稱《示范條文》），共含 51 條立法條文，分別規(guī)定了總則，特許公司選定（主要是招標程序），特許權(quán)合同的內(nèi)容和實施，特許權(quán)合同的期限、展期和終止，以及糾紛解決。

《指南》和《示范條文》以特許經(jīng)營為基本脈絡(luò)，對基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域 PPP 制度框架作出規(guī)定?！吨改稀泛汀妒痉稐l文》界定的特許經(jīng)營，既包括使用者付費的 PPP ，也包括政府付費的 PPP ，沒有具體劃分 PPP 模式。

《指南》和《示范條文》頒布后，對各成員國和其他國際組織（如經(jīng)合組織、世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、歐洲復興開發(fā)銀行等）的 PPP 制度建設(shè)產(chǎn)生深遠影響。根據(jù)貿(mào)法會秘書處、專家志愿者和顧問對 58 個國家 PPP 法律的調(diào)查（這 58 個國家的 PPP 立法代表了世界 PPP 法律的 80% ），這些立法較高程度地反映了《指南》的內(nèi)容。

近十多年來， PPP 領(lǐng)域的立法實踐和理論取得了許多新的進展，為了保持貿(mào)法會在 PPP 立法上的引領(lǐng)和主導地位，更好地服務于成員國 PPP 立法現(xiàn)代化，需要將十余年來的新進展反映到相關(guān)文件中，于是《指南》和《示范條文》的修訂被提上議事日程。 2011 年，貿(mào)法會完成公共采購示范法的修訂，相關(guān)工作組即著手修訂工作。 2013 年、 2014 年貿(mào)法會連續(xù)舉辦專題研討會，討論兩個文件的修訂。近年來的每屆貿(mào)易法年會都討論了該議題。

二、重點調(diào)研內(nèi)容

（一）推行PPP的政策目的

國際實踐表明，各國推行PPP有多種因素，其中主要政策目的包括突破財政預算不足對基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展的限制，發(fā)揮社會資本專業(yè)、技術(shù)和管理優(yōu)勢改進公共服務，促進政府職能轉(zhuǎn)變，推動經(jīng)濟發(fā)展和投融資體制機制改革等。

歐盟2004年綠皮書指出：“在過去十年中，PPP在公共部門的很多領(lǐng)域得到發(fā)展。PPP需求的增加源于很多不同因素。從成員國面臨的預算限制角度來看，PPP滿足了公共部門對私營部門資金的需求。另一種解釋是，公共部門需要私營部門的專業(yè)技術(shù)（know-how）和工作理念以使公共生活更多獲益。PPP的發(fā)展還有部分歸因于國家在經(jīng)濟生活中的角色發(fā)生轉(zhuǎn)變，從直接操作者變?yōu)榻M織者、規(guī)制者和管理者?！?/span>

歐盟2009年通訊《鼓勵私人和公共投資，促進經(jīng)濟復興和長期結(jié)構(gòu)改革：發(fā)展PPP》（COM[2009]615 final）指出：“為解決金融和經(jīng)濟危機，歐盟和其成員國正在執(zhí)行積極的振興計劃，力圖穩(wěn)定金融部門，減少經(jīng)濟衰退對公民和實體經(jīng)濟的影響。投資基礎(chǔ)設(shè)施項目是在危機中維持經(jīng)濟活動和支持經(jīng)濟快速回復持續(xù)增長的重要方式。而在各種經(jīng)濟刺激措施中，PPP是可以建造基礎(chǔ)設(shè)施項目、提供公共服務和在更大范圍內(nèi)促進創(chuàng)新的有效舉措。”

貿(mào)法會《指南》認為，私營部門參與基礎(chǔ)設(shè)施項目并相互競爭這一趨勢的發(fā)展，“既有一般性因素，也有一些因國而異的具體因素。一般性因素包括重大的技術(shù)革新；債務累累和預算嚴重拮據(jù)限制了公共部門滿足日益增長的基礎(chǔ)設(shè)施需求的能力；國際和當?shù)刭Y本市場的擴大改善了獲取私人融資的條件；以及有私人參與和競爭的基礎(chǔ)設(shè)施獲得成功的國際經(jīng)驗也越來越多?！?/span>

（二）PPP定義

法國、歐盟和貿(mào)法會均未從立法上對PPP進行定義。

歐盟2004年綠皮書列舉了幾個判斷PPP的要素：一是公私雙方主體在計劃項目多方面的長期持續(xù)合作；二是項目的融資途徑，在私營部門方面有時是由各類參與者通過復雜安排達成，雖然如此，公共資金可能會對私人融資進行補充，有些案例中甚至十分可觀；三是項目實施者在項目不同階段（設(shè)計、完工、執(zhí)行、融資）扮演重要角色，公共合作方主要聚焦于明確界定公共利益目標、服務質(zhì)量、價格政策，并負責監(jiān)督這些目標的落實。四是原先由公共部門承擔的風險被轉(zhuǎn)移，由公私合作者雙方分擔。但是，PPP并不必然意味著私營合作方承擔與項目相關(guān)的大部分或全部風險。

貿(mào)法會《指南》僅在一處提及“public-private partnerships”，認為其是公共投資和私人投資相結(jié)合的一種融資安排。貿(mào)法會2013年舉辦的PPP學術(shù)討論會上，討論者認為，“對于哪些類別的項目屬于PPP范疇并無明確的認識”，并指出“PPP的鮮明特點有：（1）私營部門長期參與提供公共服務；（2）PPP安排可隨著時間推移進行修改和調(diào)整；（3）項目的可持續(xù)和持久表現(xiàn)等生命周期因素是最重要的（特別是因為需要向公眾不間斷地提供服務）；（4）政府當局在項目期間和項目結(jié)束后仍然負有向公眾提供服務的基本或首要的責任；（5）私營部門有創(chuàng)新和發(fā)揮創(chuàng)造力的機會；（6）通過各種項目融資支付方案就私營部門提供的服務向其進行支付?！?/span>

（三）PPP主要模式

根據(jù)法國、歐盟及貿(mào)法會有關(guān)立法和文件 [i] ，PPP主要分為特許經(jīng)營類與購買服務類PPP（PFI、合伙合同），兩者主要有以下區(qū)別：

一是 風險轉(zhuǎn)移。特許經(jīng)營一般將市場需求風險、運營風險等商業(yè)風險轉(zhuǎn)移給私方合作者，特別是需求風險。而 購買服務 項目中，付費是基于績效或可用性，私方合作者也承擔一定風險，但一般不涉及市場需求風險。在法國， PPP 項目可以是拼盤資金，但只要實現(xiàn)了市場需求風險的轉(zhuǎn)移，即便政府資金達到 80% ，也被認為是特許經(jīng)營。

二是 核心公共服務可否轉(zhuǎn)移。特許經(jīng)營項目中，可以將核心公共服務（如高速公路的經(jīng)營、自來水的生產(chǎn)運輸?shù)龋┺D(zhuǎn)移給私營部門；由于關(guān)系國家安全或基本公共服務的公平性， 購買服務類 項目一般不涉及核心公共服務（如醫(yī)療項目中的醫(yī)療服務、學校項目中的教育服務）的轉(zhuǎn)移，私營部門一般只負責基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、運營和維護。

三是 付費方式。早期項目中，特許經(jīng)營一般由使用者付費，而 PFI 項目一般由政府基于績效和可用性付費。對于既有使用者付費也有政府付費的項目，主要基于經(jīng)營風險是否轉(zhuǎn)移來判斷是屬于特許經(jīng)營還是購買服務。

四是 適用領(lǐng)域?；谏鲜霾町?，特許經(jīng)營項目更適用于具有可經(jīng)營性的經(jīng)濟基礎(chǔ)設(shè)施，而購買服務類 PPP 主要適用于沒有或很少有經(jīng)營收益的社會性基礎(chǔ)設(shè)施，如醫(yī)療、教育、監(jiān)獄、行政辦公樓等。

（四）管理體制

法國 PPP 實施主要由行業(yè)部門負責，但為推廣購買服務類 PPP ，根據(jù) 2004 年《合伙合同法》授權(quán)，專門成立了中央層級的 PPP 中心，隸屬于法國經(jīng)濟、財政和工業(yè)部。中心主要負責審核由政府實施機構(gòu)準備的 合伙合同 前期評估報告，以及在 CP 項目前期準備、談判和監(jiān)管等環(huán)節(jié)為政府方提供支持。中心的審核結(jié)果不具備強制約束力。 2016 年 5 月份，中心進行了改革，更名為基礎(chǔ)設(shè)施局，其職能更側(cè)重于建立適用于所有公共投資的通用理論和規(guī)則，即對公共部門面臨的項目融資、法律、風險管理以及項目管理運營等技術(shù)問題提出咨詢建議，為基礎(chǔ)設(shè)施項目提供專業(yè)知識支撐等。關(guān)于特許經(jīng)營，法國并沒有專門的管理機構(gòu)。

歐盟就是否在共同體層面設(shè)立專門的 PPP 機構(gòu)征求社會公眾意見。根據(jù)公眾意見，決定不成立專門的行政機構(gòu)，但認為建立一個智庫類機構(gòu)有利于各成員國分享 PPP 政策、方案制定、項目實施等方面的現(xiàn)有經(jīng)驗，促進基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展。據(jù)此，依托歐洲投資銀行，建立了歐洲 PPP 專業(yè)中心（ EPEC ）。

貿(mào)法會 的《指南》和《示范條文》強調(diào)應當建立體制機制以對有關(guān)公共當局的活動進行協(xié)調(diào)。

（五）適用條件

根據(jù)法國 2004 年合伙合同法，合伙合同只能在公共當局證明具有復雜性、緊迫性和物有所值的項目中應用。 2016 年，法國將合伙合同納入公共采購框架下之后，合伙合同就不再由特定法律管轄，復雜性和緊迫性要求也不再是必要條件，項目通過物有所值評價即可。此外，對合伙合同還設(shè)置有門檻價：服務和設(shè)備合同，不低于 2 千萬歐元；基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)運營維護，不低于 5 千萬歐元；工程合同不低于 1 億歐元。相比而言，特許經(jīng)營的應用則非常靈活，只要存在實際的授權(quán)（即運營風險必須由特許權(quán)獲得者承擔）即可，而且并無門檻價限制。

（六）項目準備

在法國，特許經(jīng)營項目由于不涉及公共資金使用，決策和審批程序較為簡單，僅需要在項目開始實施前開展社會經(jīng)濟分析（ social economy analysis ），該分析主要針對項目的可行性，比如回報是否能夠覆蓋投入，以及項目是否能夠更安全、更快速地給使用者帶來便利等。 合伙合同 項目在前期準備階段需要進行三個分析：社會經(jīng)濟分析、物有所值（ VFM ）分析和公共資金可行性分析。

歐盟由于僅針對采購程序在共同體層面立法，因此沒有對項目準備作出規(guī)定。

貿(mào)法會《指南》則指出：“確保私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目得以成功實施的一個重要措施是要求有關(guān)公共當局對項目的可行性進行初步評估，包括經(jīng)濟和財務方面，例如項目預計可產(chǎn)生的經(jīng)濟利益、估計成本和基礎(chǔ)設(shè)施運營后預期的創(chuàng)收以及項目對環(huán)境的影響。訂約當局準備進行的研究應特別明確確定項目的預期產(chǎn)出，提出需要投資的充足理由，建議私營部門參與的方式并說明對產(chǎn)出要求的特定解決辦法?！?/span>

（七）參與主體

法國、歐盟、貿(mào)法會對于不同 PPP 模式中的公共當局的參與分別作出了界定，根據(jù)模式不同，公方參與主體存在一定差別；對私人部門均未作界定。

歐盟特許經(jīng)營指令在規(guī)定公方主體時分別使用了“訂約當局（ Contracting Authority ）”和“訂約實體（ Contracting Entity ）”兩個術(shù)語，前者指政府部門或公共企業(yè)等公法法人，后者則包括在具有壟斷性的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域享有專屬經(jīng)營權(quán)的非公法主體。歐盟的公共采購指令在規(guī)定公方主體時只使用了“訂約當局”一詞而沒有包括“訂約實體”。法國 2016 年第 65 號關(guān)于特許經(jīng)營的法令規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議的締約主體除公共當局外，私營實體（包括為滿足非商業(yè)公共利益而特別設(shè)立的若干公共實體為聯(lián)合執(zhí)行某些活動而特別成立的實體，以及從事網(wǎng)狀基礎(chǔ)設(shè)施運營的公共企業(yè)）也可以簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。合伙合同納入公共采購法令后，其公方簽約主體只能是公共采購主體。貿(mào)法會《指南》指出，“訂約當局”一般指東道國對項目負全責并以其名義授予項目的國家或地方公共當局，而“公共當局”指政府行政部門中的實體或與之相關(guān)的實體。

（八）采購規(guī)則

歐盟將 PFI 納入公共采購體系，新的公共采購指令進一步細化和改進了公共采購程序，引入競爭性磋商程序，增強采購主體的自主靈活性，更加適應 PFI 項目等復雜項目采購需求。與公共采購指令不同，考慮到特許經(jīng)營合同安排較為復雜，特許經(jīng)營指令并未對采購程序作詳細規(guī)定，而是賦予采購主體更大自主權(quán)。法國遵從了歐盟上述指令的規(guī)定。

貿(mào)法會 2013 年工作會議關(guān)于采購規(guī)則的討論指出：公共采購規(guī)則不宜簡單地適用于 PPP ，一是 PPP 項目涉及長期合同，合同條款不能事先確定，需要雙方談判，同時 PPP 項目還涉及大量投資資金的管理，與公共采購合同存在顯著區(qū)別；二是公共采購規(guī)則通常將價格作為主要的評判標準，而 PPP 關(guān)注的要素更為復雜；三是 PPP 由于其復雜性，要求采購程序更為靈活。

（九）合同性質(zhì)和爭議解決

在法國，特許經(jīng)營合同和合伙合同屬于行政合同，區(qū)別是特許經(jīng)營合同不可以仲裁，而合伙合同可以仲裁。在合伙合同的爭議解決機制中引入仲裁，是因為在制定合伙合同法時受到國際立法和國外投資者的影響，作為對外資的妥協(xié)允許合同爭議可以仲裁。

歐盟在共同體立法層面沒有涉及爭議解決方案。

貿(mào)法會《指南》指出，協(xié)議性質(zhì)由各國自主規(guī)定，可以是民事的也可以是行政的，并為成員國立法的爭議解決方案提供了專家評估、爭端審查委員會、仲裁、司法程序等多種選擇。

三、借鑒和啟示

（一）立法要著眼于解決本國突出問題

從國際經(jīng)驗看，各國 PPP 領(lǐng)域立法都是立足國情，以解決所面臨的突出問題為導向的。法國的薩班法案主要是要解決特許經(jīng)營合同授予程序不透明、競爭性不足的問題；合伙合同法主要是要解決行政法不允許超過政府任期支付的問題。歐盟的特許經(jīng)營指令主要是解決單一市場促進人員、資本流動和提供透明度、促進競爭的問題。

目前我國 PPP 三十多年的歷程中，發(fā)展趨勢屢有反復，特別是近年來各部門密集出臺政策文件，一定程度上推動了 PPP 發(fā)展，但也存在諸多問題，主要有：一是模式不清晰，對于不同 PPP 模式的實施流程和管理要求認識模糊；二是標準不明確，對于符合哪些要求和條件的項目才可以實施 PPP 規(guī)定不明確，導致“假 PPP ”亂象，增加了財政壓力和社會風險；三是程序不銜接，新設(shè)評估和審批程序依據(jù)不足，與固定資產(chǎn)投資管理程序不銜接，增加企業(yè)負擔；四是政策不協(xié)調(diào)，盡管 2016 年 7 月 7 日 國務院常務會議已經(jīng)明確 PPP 部門職責分工，但政策文件與部門職責分工不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象仍然存在；五是制度不配套，現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)還不適應 PPP 實踐需求；六是對政府履約的約束不夠，影響民間資本進入的信心和意愿；七是對社會資本授權(quán)不足，相關(guān)權(quán)利收益登記質(zhì)押難度大，不利于社會資本融資。我國相關(guān)立法需要有針對性地解決上述問題。

（二）在統(tǒng)一立法下分類規(guī)制

從法國、歐盟和貿(mào)法會相關(guān)立法實踐看， PPP 適用領(lǐng)域廣泛，模式眾多，如果不明確立法重點調(diào)整的領(lǐng)域和模式，勢必給統(tǒng)一立法帶來難以克服的困難。貿(mào)法會在修訂《指南》和《示范條文》過程中就遇到過哪些模式屬于 PPP 、以及應該規(guī)制哪些 PPP 模式的難題。為減少分歧，相關(guān)工作組提出了核心 PPP 的概念，壓縮調(diào)整范圍。從我國當前推行 PPP 的政策目的及實踐經(jīng)驗看，我國 PPP 統(tǒng)一立法在調(diào)整領(lǐng)域上應以基礎(chǔ)設(shè)施和相關(guān)服務為重點，在模式上以特許經(jīng)營類和購買服務類為主。

基于國際經(jīng)驗和我國實踐，特許經(jīng)營類 PPP 和購買服務類 PPP 各有所長。特許經(jīng)營較少使用財政資金，受財政支付能力的限制較少；由于將市場風險轉(zhuǎn)移給社會資本方，更能發(fā)揮市場機制的激勵和約束作用；由于能轉(zhuǎn)移核心公共服務，更有利于公共服務供給方式改革。購買服務類 PPP 由于是政府付費，主要由政府方承擔需求風險，可以有效解決社會基礎(chǔ)設(shè)施引入社會資本的投資回報問題。在立法中明確兩類 PPP 模式，在共同規(guī)制的同時體現(xiàn)不同的管理要求，既有利于分類管理、科學規(guī)制，避免以偏概全，也有利于公私雙方基于項目實際情況選擇合適的 PPP 模式。

（三）加強項目前期工作統(tǒng)籌銜接

一是建立綜合項目庫。一方面，建立項目庫并向社會公布，有利于社會各方了解公共投資需求，增強透明度和競爭性。貿(mào)法會相關(guān)工作組也建議建立項目庫，鼓勵社會資本在這個階段就提出非要約建議（即通常所稱的民間自提），避免采購階段提出非要約投標而存在的種種問題。另一方面，建立項目庫并做好前期工作，有利于科學、理性地選擇合適的項目實施方式。某一基礎(chǔ)設(shè)施項目應當采用政府投資、企業(yè)投資還是 PPP ，只有項目前期工作達到一定深度才能更準確地作出判斷，避免出現(xiàn)為 PPP 而 PPP 的現(xiàn)象。法國將 PPP 中心改制為基礎(chǔ)設(shè)施局，也是基于統(tǒng)籌基礎(chǔ)設(shè)施項目的考慮。

二是明確項目前期深度要求。經(jīng)驗表明，充分的前期工作是 PPP 項目成功的重要基礎(chǔ)。當前實踐存在的主要問題是： 項目前期深度要求不明確，一些項目在基本建設(shè)條件尚不具備、建設(shè)內(nèi)容及建設(shè)標準或項目產(chǎn)出要求不明確的情況下就開始招標采購，不僅難以形成有效競爭，也很難進行科學評估。為避免因前期工作不深入而影響PPP項目的成功實施，立法有必要對項目前期工作深度提出明確要求。

三是做好新舊管理程序銜接。涉及固定資產(chǎn)投資的，應當與現(xiàn)有投資管理程序相銜接，特別要明確可行性研究（重點是其財務、經(jīng)濟分析）、物有所值、財政可承受能力評估適用情形，盡可能避免新設(shè)審批事項或環(huán)節(jié)。同時，梳理政府決策程序，明確內(nèi)部授權(quán)，建立聯(lián)審機制，優(yōu)化審批流程，加強部門協(xié)調(diào)。

（四）建立兼顧競爭性和靈活性的采購規(guī)則

由于PPP項目安排較為復雜，對采購程序也有特殊要求。歐盟為此特別對公共采購指令進行修訂，并新制定了特許經(jīng)營指令。我國《政府采購法》和《招標投標法》在制定時，并沒有考慮到PPP需求。

根據(jù)《政府采購法》，政府采購應當使用財政性資金，而PPP項目特別是特許經(jīng)營項目可能不涉及財政性資金使用，或者財政性資金僅作為項目補貼而非購買合同的對價；政府采購的法定主體是國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，而PPP的政府方主體可能是政府授權(quán)的國有企業(yè)，如地方政府投資平臺公司等。

在采購規(guī)則方面，PPP項目因其復雜性，要求采購程序較為靈活，允許雙方充分談判磋商，而現(xiàn)行招標規(guī)則禁止招標過程中進行實質(zhì)性談判；PPP項目采購考慮的因素較為多元，既有價格因素，更重要的是私營部門合作方的專業(yè)技術(shù)能力和管理經(jīng)驗等，而政府采購法規(guī)定的競爭性談判程序明確要求最低價中標，不適應PPP項目的多元化評價要求。單一來源采購等因為競爭性不足，更加不適用于PPP項目采購。因此，PPP項目采購無法簡單適用《政府采購法》和《招標投標法》。

我國PPP領(lǐng)域立法時應當對采購規(guī)則作出慎重考慮，與《政府采購法》和《招標投標法》做好銜接，如難以在立法條文中具體規(guī)定采購規(guī)則，則應當在作出原則規(guī)定、突出競爭性的前提下，授權(quán)有關(guān)部門另行制定具體采購規(guī)則，以適應PPP項目特殊采購需求。

（五）構(gòu)建多元化爭議解決機制

我國目前對于PPP協(xié)議性質(zhì)在制度上和學術(shù)界存在爭議，眾說紛紜，一定程度上也影響了爭議解決途徑的設(shè)計。最高法院關(guān)于行政訴訟法的司法解釋將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政協(xié)議，而財政部有關(guān)政策文件中將PPP協(xié)議界定為民事協(xié)議。

從國際經(jīng)驗來看，法國將PPP協(xié)議（包括特許經(jīng)營協(xié)議和合伙合同）界定為行政合同，但法國有發(fā)達的行政法體系，界定為行政協(xié)議可以實現(xiàn)對公私雙方權(quán)益的統(tǒng)籌平衡和有效保護。就我國而言，缺乏完整的行政協(xié)議體系，簡單將特許經(jīng)營等PPP協(xié)議界定為行政協(xié)議，強調(diào)了政企雙方的不平等地位，增加了民間投資和外資進入的顧慮；在發(fā)生糾紛時，無法通過仲裁進行專業(yè)高效的裁決，并且只可“民告官”、不可“官告民”。從實踐情況而言，PPP協(xié)議既有行政因素，也有民事因素，在立法時還是應當強調(diào)雙方主體的平等性，實現(xiàn)對公共利益和投資者合法權(quán)益的統(tǒng)籌保護。 涉及政府行政權(quán)力行使的，允許通過行政復議、行政訴訟等方式解決爭議；對于民商事行為，仍應當允許通過仲裁、民事訴訟等方式解決爭議。

（六）增強相關(guān)法律銜接

由于PPP項目涉及領(lǐng)域廣、流程環(huán)節(jié)多，項目周期長、參與主體多，與現(xiàn)行多部法律在規(guī)制內(nèi)容上可能出現(xiàn)交叉，為適應PPP發(fā)展需求，立法應當與現(xiàn)行法律法規(guī)做好銜接，避免出現(xiàn)法律沖突。比如， PPP協(xié)議的性質(zhì)和爭議解決有關(guān)規(guī)定，既要體現(xiàn)協(xié)議當事各方的平等地位，促進爭議解決方式高效多元，也要與《行政訴訟法》關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議爭議可以提起行政訴訟的規(guī)定相銜接；PPP協(xié)議不是《合同法》規(guī)定的合同類型，但其主要內(nèi)容框架應當與《合同法》做好銜接；PPP項目融資應當與《商業(yè)銀行法》、《擔保法》等做好銜接，明確商業(yè)銀行在項目融資中的角色定位，明確特許經(jīng)營權(quán)及項目收益可以質(zhì)押等；PPP項目土地使用應當與《土地管理法》做好銜接，明確獲取土地的方式、性質(zhì)，以及土地融資的渠道等；交通、環(huán)保等行業(yè)領(lǐng)域的PPP項目管理還應當與《公路法》、《收費公路管理條例》、《環(huán)境保護法》等行業(yè)領(lǐng)域法律法規(guī)做好銜接等。

國家發(fā)展改革委法規(guī)司

2016 年11月

[i] 法國2016-65號關(guān)于特許經(jīng)營合同的法令規(guī)定，“特許經(jīng)營合同是由一個或多個政府部門在本法令規(guī)定的條件下，委托一個或多個經(jīng)濟運營商進行工程施工和/或提供公共服務，承擔工程或服務運行過程中的風險，對此達成一致的合同。合同對價是基于合同目的對工程或服務的開發(fā)經(jīng)營權(quán)或收費權(quán)?！焙匣锖贤ㄒ?guī)定：“合伙合同是一項管理合同。 根據(jù)此類合同，公共實體可以委托私營機構(gòu)在依據(jù)投資攤銷或約定融資條款設(shè)定的時期內(nèi)，是一個與公共服務必需的工程、設(shè)備或無形資產(chǎn)之設(shè)計、建造或改造、維護、運營或管理、以及融資相關(guān)的綜合項目?！邪痰膱蟪暝谡麄€合同期內(nèi)由公共機構(gòu)支付，報酬應當基于承包商的績效進行支付。 ”

歐盟2014年特許經(jīng)營合同授予程序指令規(guī)定，“特許經(jīng)營包括工程特許經(jīng)營和服務特許經(jīng)營。工程特許經(jīng)營指一種為獲取經(jīng)濟利益達成的書面合同，在該合同項下，一個或多個締約部門或訂約實體將工程實施委托給一個或多個經(jīng)濟運營商，對價可以是對作為合同標的的工程進行開發(fā)經(jīng)營的權(quán)利，也可以是開發(fā)經(jīng)營以及與其相關(guān)的收費權(quán)。服務特許經(jīng)營指一種為獲取經(jīng)濟利益達成的書面合同，在該合同項下，一個或多個締約部門或訂約實體將除工程實施以外的服務提供或管理委托給一個或多個經(jīng)濟運營商，對價可以是對作為合同標的的服務進行開發(fā)經(jīng)營的權(quán)力，也可以是開發(fā)經(jīng)營以及預期相關(guān)的收費權(quán)?！睔W盟在共同體立法層面沒有對PFI作出界定，但在2004年綠皮書中作出如下描述：“在其他模式中，私營部門合作方受托為公共當局實施或管理一項基礎(chǔ)設(shè)施（如學校、醫(yī)院、交通基 礎(chǔ)設(shè)施等），典型模式是 PFI 。在 PFI 模式下，私營部門的報酬不是來自于使用者付費，而是由公共部門定期支付。這種付費可能固定，但也可能基于工程或服務的可用性或使用程度發(fā)生變化?！?/span>

貿(mào)法會《示范條文》規(guī)定：“特許權(quán)合同系指訂約當局與特許公司之間訂立的規(guī)定了實施某一基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍和條件的有相互約束力的協(xié)議?！薄吨改稀穭t指出，其適用對象是“由選定的投資者承擔義務，進行實際建造、修理或擴建工程，以換取因為該基礎(chǔ)設(shè)施的使用或其所產(chǎn)生的服務而向公眾或向某一公共當局收取價格的權(quán)利”的基礎(chǔ)設(shè)施項目。在 2013 年的學術(shù)討論會上，有觀點認為：“ 2004 年以來在澳大利亞、法國和英國出現(xiàn)的 PFI 中，私人當事方建造設(shè)施（為此提供資金），在其后負責設(shè)施的維護（并可能負責運營）。醫(yī)院、學校、監(jiān)獄和其他公共建筑或者所謂的‘非商業(yè)’部門多采用此種做法，也可適用于交通和住房等非營利性項目。在此類項目中，交工后公共部門在整個合同周期間向私人當事方定期支付固定款項和所提供服務的費用。設(shè)施建成后提供的服務，如醫(yī)療服務或教育服務，由公共當局提供，而不是由私人當事方提供。”

來源：國家發(fā)展改革委網(wǎng)站