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二、服務簡介
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三、用戶的帳號、密碼和安全性
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(1)不得使用黨和國家機構(gòu)的名稱或者是它們的縮寫。
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(5)為避免用戶的合法權利受到侵害,用戶若發(fā)現(xiàn)任何非法使用用戶名或存在安全漏洞的情況,請立即通告北京中采高科招標集團有限公司。
四、服務條款的修改及修訂
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五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(中國招標采購網(wǎng))非常重視用戶信息的保護,在使用中國招標采購網(wǎng)的所有產(chǎn)品和服務前,請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用,即表示您已經(jīng)同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息,并接受本條款現(xiàn)有內(nèi)容及其可能隨時更新的內(nèi)容。
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(1)“不可抗力”是指中國招標采購網(wǎng)不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件,該事件妨礙、影響或延誤中國招標采購網(wǎng)根據(jù)本注冊條款履行其全部或部分義務。該事件包括但不限于政府行為、自然災害、戰(zhàn)爭、黑客襲擊、電腦病毒、網(wǎng)絡故障等。不可抗力可能導致中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站無法訪問、訪問速度緩慢、存儲數(shù)據(jù)丟失、會員個人信息泄漏等不利后果。
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北京中采高科招標集團有限公司對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害或其他一切損害不負責任,這些損害來自:不正當使用產(chǎn)品服務,在網(wǎng)上進行交易,非法使用服務或用戶傳送的信息有所變動。這些損害會導致北京中采高科招標集團有限公司形象受損,所以北京中采高科招標集團有限公司早已提出這種損害的可能性。
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九、用戶管理
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用戶承諾:
1、在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上發(fā)布信息或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務時必須符合中國有關法規(guī)(部分法規(guī)請見附錄),不得在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務制作、復制、發(fā)布、傳播以下信息:
(1)反對憲法所確定的基本原則的;
(2)危害國家安全,泄露國家秘密,顛覆國家政權,破壞國家統(tǒng)一的;
(3)損害國家榮譽和利益的;
(4)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結(jié)的;
(5)破壞國家宗教政策,宣揚邪教和封建迷信的;
(6)散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩(wěn)定的;
(7)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;
(8)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;
(9)含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。
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十二、通告
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十三、 參與廣告策劃
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十四、 內(nèi)容的所有權
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十五、 法律
用戶和北京中采高科招標集團有限公司一致同意有關本協(xié)議以及使用中國招標采購網(wǎng)的服務產(chǎn)生的爭議交由仲裁解決,但是北京中采高科招標集團有限公司有權選擇采取訴訟方式,并有權選擇受理該訴訟的有管轄權的法院。若有任何服務條款與法律相抵觸,那這些條款將按盡可能接近的方法重新解析,而其它條款則保持對用戶產(chǎn)生法律效力和影響。
十六、 中國招標采購網(wǎng)會員帳號所含服務的信息儲存及安全
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十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網(wǎng)絡文明公約:要善于網(wǎng)上學習,不瀏覽不良信息;要誠實友好交流,不侮辱欺詐他人;要增強自護意識,不隨意約會網(wǎng)友;要維護網(wǎng)絡安全,不破壞網(wǎng)絡秩序;要有益身心健康,不沉溺虛擬時空。
組織競爭性談判或詢價采購時,采購公平原則是《合同法》所確立的重要原則,為保障這一原則的具體貫徹,《合同法》規(guī)定,在訂立合同時顯失公平的,當事人有權請求法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷合同。然而,“顯失公平可撤銷”制度僅解決了合同訂立時權利義務失 衡情形下如何衡平的問題,但對于“在合同訂立時是公平的,而在合同生效后因社會環(huán)境的異常變化,導致一方當事人依原合同履行必然遭受重大損失情況下”如何衡平雙方當事人權 利義務的問題,該法并未作出明確規(guī)定。而事實上,合同訂立之后的權利義務衡平,顯然是需要特定制度予以保障的, 而這一制度即是被大陸法系所普遍承認的情勢變更制度。
《合同法》在制訂過程中,曾一度將情勢變更制度寫入草案,然而,因擔 心 該制度被司法裁判權濫用,故最終頒布的文本刪除了情勢變更制度。但是,法律不規(guī)定并不意味著糾紛的不出現(xiàn),在情勢變更制度缺位的階段,司法機關大抵采用兩種方式變相適用該項制度。其一,將情勢變更作為一個法理原則,用以補充法律漏洞。其二,依公平原則作出裁判,理由是在情勢變更的情況下,仍要求處于不利地位的一方繼續(xù)按照原合同履行,違背了公平原則的實質(zhì),故應變更或解除合同。當然,司法實踐中也有依據(jù)誠實信用原則變相適用情勢變更制度的情形。
2009年,情勢變更制度正式被規(guī)定在最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(簡稱《合同法司法解釋二》)中,該解釋第二十六條規(guī)定,“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化,繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據(jù)公平原則,并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”從此,情勢變更制度由一項法理原則,變成了一項具體制度,為司法裁判者適用該制度提供了明確且具體的依據(jù)。
建設工程施工合同因其履行期限較長、不確定性因素多等特點,對情勢變更制度有更強的需求,故情勢變更制度一度被認為是施工企業(yè)尋求利益平衡的有效路徑 。 下面,筆者重點就情勢變更制度在司法裁判中的適用情況、情勢變更制度的適用條件以及爭議難點問題作一探析。
一、情勢變更制度在施工合同糾紛解決中的適用情況
在中國裁判文書網(wǎng)上,筆者檢索到自《合同法司法解釋二》施行之后(2009年5月13日)至今,各級法院作出的與情勢變更制度相關的施工合同判決及裁定共66個,通過分析該些案例,筆者總結(jié)了如下特點:
第一,當事人主張適用情勢變更制度被支持的難度較大。
在66個案例中,法院支持當事人提出的適用情勢變更制度主張的案件僅有8個,在這8個案件中,支持當事人以情勢變更提出的調(diào)價請求的僅3個,其余為支持當事人以情勢變更為由提出解除合同請求的案件。
第二,即便法院支持當事人適用情勢變更的請求,也往往回避直接適用《合同法司法解釋二》的明確規(guī)定,而傾向于適用情勢變更原則。
在上述8個案例中,僅陜西省西安市中院作出的西中民初字第00417號判決,直接適用了《合同法司法解釋二》第 二十六 條的規(guī)定,其余支持案例,均依據(jù)原則作出認定。如河南省高院作出的判決載明,“河南省交通廳作為全省高速公路管理建設機關,其定額站多次發(fā)文要求調(diào)整材料價格上漲給施工人造成的損失,并給出了調(diào)整具體方法,最高法院也認為可以根據(jù)自由裁量權按情勢變更或公平原則通過鑒定調(diào)整三材單價包死問題。”該判決即回避了直接適用司法解釋的明確規(guī)定。福建高院作出的閩民終字第160號判決亦采用了相同的裁判方式,該判決中載明,“鑒于雙方未簽訂正式施工合同,事后未就計價方式達成一致,應視為價款約定不明,依法律規(guī)定可以采用定額單價進行計 價,所以現(xiàn)十五冶主張因為施工條件變化而按照國家定額單價調(diào)整工程價款,符合公平及合同的情勢變更原則。”
第三,在當事人雙方明確在施工合同中明確約定價格不能調(diào)整的情況下,施工單位以情勢變更為由請求調(diào)整合同價格難獲支持。
在最高院審理的(2013)民申字第571號再審案中,再審申請人施工單位主張,四川省發(fā)生5.12大地震,導致全國人工、材料大幅漲價,有關部門也調(diào)整了建設工程定額價并以文件下發(fā)執(zhí)行,這屬于情勢變更。最高法院認為,“四建公司根據(jù)工程施工中有關建材及人工成本的上漲及國家相關部門予以的政府性調(diào)整請求對工程價款予以調(diào)整,該請求沒有事實和法律 依據(jù)。第一,根據(jù)案涉補充承包協(xié)議約定,只有鋼材、水泥市場價格上漲幅度超過上述標準20%的,才按市場價格計算;其他國家政策變化及材料市場價格波動均不影響協(xié)議規(guī)定的工程造價款額,四建公司并未提供證據(jù)證明其工程款調(diào)整要求符合上述條件 ⋯⋯ ”最高院作出的其他裁定中,也均以當事人明確約定價格不予調(diào)整為由,駁回了當事人依據(jù)情勢變更原則提出的調(diào) 價請求。其他各級法院的判決及裁定也體現(xiàn)出這一裁判傾向。
二、情勢變更制度在施工合同糾紛中難獲適用的原因分析
第一,最高院關于慎重適用情勢變更制度的指導思想的導向作用
2009年《合同法司法解釋二》規(guī)定情勢變更制度后不久,最高院頒布《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》(簡稱《適用通知》),該通知特別強調(diào),對于情勢變更制度,“各級人民法院務必正確理解、慎重適用?!?/span>
2009年7月7日 ,《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》再次強調(diào),“人民法院在適用情勢變更原則時,應當充分注意到全球性金融危機和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程,而是一個逐步演變的過程。在演變過程中,市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件,嚴格審查當事人提出的‘無法預見’的主張 ⋯⋯ ”
最高院作出的上述“慎重適用”情勢變更制度的指導意見,對各級法院適用情勢變更原則提出了傾向性要求,這也便是情勢變更制度的出現(xiàn)并沒有導致大量適用該制度裁判案件情形出現(xiàn)的一大重要原因。
第二,層報制度增加了法院適用情勢變更制度的程序復雜程度 。
《適用通知》第 二 條規(guī)定,“如果根據(jù)案件的特殊情況,確需在個案中適用的,應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核?!边@也便是適用情勢變更制度的層報制度的法律依據(jù)。依據(jù)這一規(guī)則,如果一個基層法院要適用該制度的,則至少需要報經(jīng)中院和高院兩個級別的法院批準,如此,必然增加法院裁判案件的程序復雜程度,而程序的復雜性也會影響法院適用該制度的積極性,這也便是前文所述的,在適用情勢變更規(guī)則的案例中也極少有直接適用《合同法司法解釋二》中規(guī)則的原因。
事實上,層報不僅會影響法院適用情勢變更制度的積極性,而且該項制度在一定程度上意味著,當事人在一審時主張的情勢變更理由,在一審階段即已經(jīng)過二審法院的審查和認定,如此,在當事人請求在一審未獲支持的情況下,啟動二審,也難獲改變。這一情形又進一步增加了當事人通過二審尋求法院支持其適用情勢變更制度的難度。
第三,施工合同履行中的商業(yè)風險與情勢變更界線不清,導致法院對當事人依據(jù)情勢變更提出的調(diào)價請求,一般不予支持 。
根據(jù)《合同法司法解釋二》第 二十六 條的規(guī)定,合同履行中所出現(xiàn)的正常商業(yè)風險,不屬于情勢變更的情形。而在施工合同糾紛中,材料、人工、機械費的漲價對當事人雙方利益的影響至為重大,施工單位往往在漲價幅度超出其預期的情況下,要求發(fā)包人調(diào)整合同價格,而在雙方不能達成一致的情況下也往往引發(fā)糾紛。而根據(jù)上文對相關案件判決、裁定的分析,在當事人對合同價格、風險范圍等作出明確約定的情況下,法院往往傾向于認為雙方應將合同約定的價格作為結(jié)算依據(jù),至于當事人提出的情勢變更導致價格飛漲,法院則一般認為該等情況屬于當事人應當預見的正常商業(yè)風險,不構(gòu)成情勢變更。但是,當事人能預見的范圍必定是有限度的,如果價格的漲幅超出了當事人能夠預見的合理范圍,法院仍將該等情形認定為商業(yè)風險,則對施工單位是很不公平的,而究竟何種情形下的價格波動以及何種幅度的波動應視為情勢變更,在司法實踐中尚缺乏普遍認同的標準,這也就導致法院基于慎重適用情勢變更制度的指導思想,而不支持當事人的調(diào)價請求。 (未完待續(xù))
來源:《招標采購管理》 作者: 徐文斌 單位:建緯(北京)律師事務所