從限制政府權力角度論公平公正原則在《招標投標法實施條例》中的體現(xiàn)

摘要：《招標投標法實施條例》中存在一些體現(xiàn)《招標投標法》公平公正原則而限制政府部門、機構、人員行為的條款，而實踐中存在大量與這些條款相違背的現(xiàn)象，應該得到糾正，一些政府部門出臺的規(guī)章、規(guī)范性文件與這些條款相沖突，應該成為全國正在開展的與招標投標法律法規(guī)清理的對象。
關鍵詞：招標投標；公平公正；限制政府權力；招標投標交易場所；招標投標法實施條例
引言
招標投標是一種國際上普遍運用的、有組織的市場交易行為，是國際貿易中一種商品、技術和勞務的買賣方法，我國規(guī)范這種交易行為的最高法律是《招標投標法》，其依據(jù)國際慣例，明確了招標投標活動應當遵循的“公開、公平、公正和誠實信用”的四大基本原則。公開原則體現(xiàn)的是信息公開透明，包括招標信息、招標程序、資格條件、評標標準、評標方法、中標結果等信息的公開，以保證潛在投標人和其他利害關系人能夠及時獲悉有關信息，從而可能參與競爭和維護自身合法權益。公平原則體現(xiàn)的是機會均等，要求招標人和監(jiān)督部門給予每一個投標人同等參與競爭的機會，不歧視、不排斥、不限制任何一個投標人。公正原則體現(xiàn)的是程序規(guī)范、標準統(tǒng)一，要求招標投標活動應當遵守法律法規(guī)和資格預審文件、招標文件規(guī)定的時間期限和程序進行，確保程序公正；資格審查委員會進行資格審查、評分、推薦資格預審合格人，評標委員會進行評審、打分、推薦中標候選人，招標人確定中標人，應當遵循資格預審文件和招標文件中的標準和方法，資格預審文件和招標文件中的未規(guī)定的標準和方法，不得作為資格審查、評標、中標依據(jù)。誠實信用原則一般被視為民法中的“帝王條款”、“最高行為準則”， 作為一種民事立法的價值追求，本身不直接涉及民事主體具體的權利義務，其具有高度的抽象性和內涵、外延的不確定性，在招標投標交易中體現(xiàn)為要求招標人、投標人、招標代理機構等交易主體講究信用，嚴守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。從四大原則本身來看，公開是公平公正的前提和基礎，誠實信用是道德因素在法律中的體現(xiàn)，是法律的內在體現(xiàn)和價值追求，公平公正是公開和誠實信用追求的結果。因此，筆者認為，公平公正原則在招標投標的基本原則中處于核心地位。
相對于招標投標中的公平公正原則來說，實際上相當于一般法律基礎理論中的公正原則，其包括公平、正義兩層含義，并包括程序公正和實質公正兩個方面，其中程序公正是實質公正的基本前提和基本保證，實質公正是程序公正的最終標準和最終目的。因此，通過程序公正達到實質公正是法律追求的終極目標。由于各種各樣的原因，不可避免地存在程序公正和實質公正的偏差。但是，發(fā)現(xiàn)偏差、糾正偏差是業(yè)界應該思索和關注的重要問題。
《招標投標法實施條例》（以下簡稱“條例”）作為《招標投標法》實施十二年后出臺的配套行政法規(guī)，細化和完善了《招標投標法》規(guī)定的程序規(guī)則，增強了法律規(guī)定的可操作性，也充分體現(xiàn)了《招標投標法》的公平公正原則。市場要規(guī)范，政府行為規(guī)范要先行，市場要公平公正，政府首先就應做到不隨意越權、擴權。本篇將從限制政府權力角度來談這一原則，結合現(xiàn)行不少政府部門、機構、人員的行為存在與條例的規(guī)定相沖突、違背公平公正原則的問題，筆者將一一予以列舉，希望引起立法者和政府有關部門的重視。
1、限制政府部門、機構、人員的職權在條例中的體現(xiàn)
1.1 條例第四條第四款規(guī)定：監(jiān)察機關依法對與招標投標活動有關的監(jiān)察對象實施監(jiān)察。
監(jiān)察機關作為各級人民政府行使監(jiān)察職能的機關，依照《行政監(jiān)察法》、《行政監(jiān)察法實施條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，對行政監(jiān)察對象實施監(jiān)察，其監(jiān)察對象包括具有管理公共事務職能的組織以及國家行政機關依法委托的組織及其工勤人員以外的工作人員，以及企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中由國家行政機關以委任、派遣等形式任命的人員。根據(jù)《行政監(jiān)察法》第十八條：監(jiān)察機關對監(jiān)察對象執(zhí)法、廉政、效能情況進行監(jiān)察，履行下列職責：
　?。?）檢查國家行政機關在遵守和執(zhí)行法律、法規(guī)和人民政府的決定、命令中的問題；
　　（2）受理對國家行政機關及其公務員和國家行政機關任命的其他人員違反行政紀律行為的控告、檢舉；
　?。?）調查處理國家行政機關及其公務員和國家行政機關任命的其他人員違反行政紀律的行為；
　?。?）受理國家行政機關公務員和國家行政機關任命的其他人員不服主管行政機關給予處分決定的申訴，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他由監(jiān)察機關受理的申訴；
（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定由監(jiān)察機關履行的其他職責。
監(jiān)察機關按照國務院的規(guī)定，組織協(xié)調、檢查指導政務公開工作和糾正損害群眾利益的不正之風工作。
監(jiān)察機關建立舉報制度，公民、法人或者其他組織對于任何國家行政機關及其公務員和國家行政機關任命的其他人員的違反行政紀律行為，有權向監(jiān)察機關提出控告或者檢舉。監(jiān)察機關應當受理舉報并依法調查處理；對實名舉報的，應當將處理結果等情況予以回復。
行政監(jiān)察有以下一些特點并區(qū)別于一般意義上如海關、工商、稅務、交通管理等行政監(jiān)督：
（1）監(jiān)督對象的特定性：行政監(jiān)察的監(jiān)察對象是指國家行政機關和國家工作人員，這種特定性也決定了監(jiān)察對象的范圍相對較窄。而一般意義上的行政監(jiān)督的監(jiān)督對象既包括國家行政機關和國家工作人員，更多的體現(xiàn)的是工商企業(yè)和社會公民。
（2）監(jiān)督范圍的宏觀性和綜合性：行政監(jiān)察的范圍不僅包括對國家行政機關和國家工作人員是否遵守法律、法規(guī)的監(jiān)察，也包括對監(jiān)察對象是否遵守紀律、政策、社會公德的約束，具有宏觀性和綜合性的特點。而一般意義上的行政監(jiān)督主要體現(xiàn)在監(jiān)督對象對法律、法規(guī)、部門規(guī)章、行政規(guī)范性文件的遵守的監(jiān)督，更多的具有微觀性和具體性的特點。
（3）監(jiān)督方式的事后性：行政監(jiān)察更多的體現(xiàn)的是抽查，檢舉、舉報、控告后的檢查，體現(xiàn)了監(jiān)督方式的事后性。而一般意義上的行政監(jiān)督具有事前、事中、事后監(jiān)督特點。
在招標投標的實踐過程中，存在著一些行政監(jiān)察越權、越位的情況，如直接參與交易場所的建設與管理、資格條件的設置、招標文件的審查與備案、開標、評標過程，處理招標投標過程中的投訴、舉報等，履行了一些應當由交易場所和行政監(jiān)督部門履行的職能，不可避免存在一些監(jiān)察部門從中謀取集體或個人的利益，增加招標人、投標人、招標代理機構的負擔。從另外一個角度來說，監(jiān)察部門對于一些已派員參與監(jiān)督甚至在評標報告上簽字了的招標項目，收到針對監(jiān)察對象的控告、檢舉后，也將會面臨身處其中的被動、既當運動員又當裁判員的尷尬。
條例本款的規(guī)定，進一步明確了招標投標行政監(jiān)察部門的職責分工，有利于促使行政監(jiān)察部門在招標投標過程中不越權，不越位，切實減輕交易主體的負擔。
1.2 條例第五條規(guī)定：設區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要，建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所，為招標投標活動提供服務。招標投標交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的。
條例本條對招標投標交易場所的設置范圍、職責定位、隸屬關系、收費作出了限制性的規(guī)定，具體包括：
（1）設置范圍止于設區(qū)市，設置權限止于設區(qū)市人民政府，且應統(tǒng)一設置。
（2）職責定位上僅限于為招標投標活動提供服務，這種服務筆者認為應更多地應限制為場所服務和圍繞場所服務的信息服務，包括為資格預審和招標文件發(fā)售、資格預審申請文件和投標文件遞交、開標、資格審查和評標提供場地及場地安排信息。
（3）隸屬關系上應獨立于行政監(jiān)督部門，須與現(xiàn)行的住房城鄉(xiāng)建設、發(fā)展改革、監(jiān)察、水利、交通、鐵路、廣電、商務、工信等行政監(jiān)督部門分開。
（4）交易場所的收費屬于事業(yè)性收費，收費標準制定上應不以營利為目的，實行保本或保本微利的原則。
對于招標投標交易場所來說，早期來源于建設部門設立的有形建筑市場，近年來在各級紀委、監(jiān)督部門的推動下正在發(fā)展成為集工程建設項目招投標、政府采購、國有土地使用權、探礦權、采礦權、采砂權招拍掛、國有資產轉讓等集中交易場地。這種做法對于減少部門交易場所的重復建設、方便監(jiān)督部門集中監(jiān)管等具有積極的意義。但是，集中交易場所在近年來的發(fā)展過程也存在不少的問題，集中交易場所利用其集中、唯一的優(yōu)勢地位，越權行使政府職能或直接剝奪招標人的權利，如要求對招標人編制的招標文件進行審批，評標專家?guī)煲谄浣⒌膶＜規(guī)熘羞M行抽取，發(fā)售招標文件、開標、評標要接受其派出人員的監(jiān)督，中標通知書的發(fā)出要經(jīng)過其備案；要求投標人在交易場所辦理登記、備案、項目經(jīng)理證件押證手續(xù)，甚至中標后的項目經(jīng)理還需要定期和不定期接受交易場所的指紋和影像考勤；一些地方出現(xiàn)了行政監(jiān)督、交易場所、招標代理機構三位一體的發(fā)展跡象，甚至一些交易場所直接將全部進場項目強制指定招標代理機構，違背了市場競爭的規(guī)律，也使該地區(qū)招標代理機構正常業(yè)務開展受到影響；招標投標交易場所存在各種各樣的收費，包括備案服務費、交易服務費、場地租賃費、交易席位費、投標報名費等，由于獨家壟斷和參照早期政府部門制定的收費標準，往往按交易額的千分之一左右收費，收費標準有待完善。一些交易場所還利用其優(yōu)勢地位，衍生出指定電子招標交易軟件和投標報價編制軟件，收取林林總總的CA認證費、軟件使用費，不但沒有象電子招標推動前宣傳的減少交易主體的負擔，反倒增加了招標人、招標代理機構、投標人的經(jīng)濟負擔；交易場所遍地開花，縣區(qū)設置是比較普遍的現(xiàn)象，甚至一些地區(qū)設置到了鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級，一些早期已設立的專業(yè)工程交易場所或設區(qū)市以下的交易場所，為了規(guī)避條例集中、統(tǒng)一設置的要求，打著“交易分中心”的名義“按部就班”地運行著，與集中設置的初衷背道而馳，一些已實施電子招標的地區(qū)每個縣市設一套交易系統(tǒng)，互不兼容，投標人和招標代理不得不面對眾多的系統(tǒng)交易“密鑰狗”，出現(xiàn)“狗”比“人”多的怪現(xiàn)象，操作人員苦不堪言；在現(xiàn)有法律框架內投標保證金的收受、中標公示權屬招標人的情況下，強行要求投標人以轉帳或電匯方式將投標保證金轉至其指定的帳戶，中標公示不經(jīng)招標人，而是直接在其網(wǎng)站上發(fā)布。不可否認的是一些地方甚至出現(xiàn)紀委監(jiān)察部門直接參與到交易場所的建設和管理中。這些做法直接損害了招標人、投標人、招標代理機構的權益，違背了《招標投標法》的公平公正原則，也與國家推進的行政審批制度改革的“減少行政審批事項，政府放權”的思路背道而馳。交易場所被賦予的行政職能和由此帶來的背后的利益，客觀上造成了“哪個部門掌握了交易場所，哪個部門在招標投標活動處于主體地位的事實，而行業(yè)自行的或部門自行監(jiān)管下的交易場所為“內部人操控”提供了更多可能，面對現(xiàn)行《招標投標法》下分散行政監(jiān)督各部門存在競相要權的現(xiàn)狀，行政職能的賦予無疑是推動相關部門熱衷于交易場所建設的黑手。因此，弱化行政職能、回歸服務職能是招標投標交易場所發(fā)展的必由之路。
1.3 條例第六條規(guī)定：禁止國家工作人員以任何方式非法干涉招標投標活動。
國家工作人員，是指一切國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務的人員。包括在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關、各級軍事機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，以及國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員。作為國家工作人員，或多或少地掌握著一定的職權，他們干涉招標投標活動有著天然的便利，實踐中也存在國家工作人員非法干涉招標投標活動的現(xiàn)象，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：
（1）設置對外地企業(yè)的備案制度
一些地方和部門設置了針對外?。ㄊ校┩稑巳?、招標代理機構的備案制度，在某些領域具有一定的普遍性。如，各地住房和城鄉(xiāng)建設部門下屬的招標辦對口管理的市政和房建項目領域，并在其他部門具有一定的蔓延性，從人員、業(yè)績、設備、營業(yè)執(zhí)照、資質證書、安全生產許可證、組織機構代碼證等資料審查企業(yè)參與區(qū)域投標資格，提出諸如要求在備案地設立分支機構、銀行開戶、辦公場所、人員辦理暫證、計劃生育證明等，還有的提出了項目經(jīng)理、主要負責人證件原件在備案部門押證制度，按年或按中標次數(shù)交納數(shù)萬至數(shù)十萬元的“誠信保證金”制度，甚至提出對已獲企業(yè)注冊地建設行政主管部門已頒發(fā)的安全考核證書人員還要重新接受備案地的培訓與考核的荒唐要求。
這種愈演愈烈的備案制度與我國建立統(tǒng)一開放的市場經(jīng)濟體系的經(jīng)濟體制改革目標相違背，也直接違背了《行政許可法》第十五條第二款關于“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產經(jīng)營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場”的規(guī)定。也違背了《招標投標法》第六條關于“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動”的規(guī)定。為此，條例除本條外，還在第十三條和第二十三條作出了更為具體的規(guī)定，其第十三條第一款也規(guī)定：招標代理機構在其資格許可和招標人委托的范圍內開展招標代理業(yè)務，任何單位和個人不得非法干涉；第三十三條規(guī)定：投標人參加依法必須進行招標的項目的投標，不受地區(qū)或者部門的限制，任何單位和個人不得非法干涉。
（2）設置對本地企業(yè)保護的制度
一些地方打著保護本地企業(yè)發(fā)展的幌子，直接的是以行政部門甚至以政府名義公然出臺對本地企業(yè)免資格預審、減免投標保證金和履約保證金的制度，相對隱性的是以誠信體系建設為名，對本地企業(yè)給予AA或A級的誠信評價，在可報名投標標段數(shù)量、可中標數(shù)量、投標保證金數(shù)額、履約保證金數(shù)額、資格審查和評標給予一定的優(yōu)惠。這種做法和上述備案制度如出一轍，一個是限制外地企業(yè)投標，一個是對本地企業(yè)投標時給予優(yōu)惠，人為造成外地企業(yè)和本地企業(yè)不公平競爭，違背了《招標投標》公平公正的原則和競爭的本質。
（3）在招標投標過程中干涉市場主體合法或自主事項
這些現(xiàn)象表現(xiàn)在對于招標事項審批、核準部門對招標人符合條件的自行招標不予審批，強制要求實行委托招標；招標管理部門在區(qū)域內設置招標代理庫，要求招標人在招標代理庫內抽取招標代理機構、甚至為招標人指定招標代理機構；干涉招標人在資格預審文件和招標文件中設置的資格條件、資格審查辦法、評標辦法；要求本該招標人收受的投標保證金由其指定帳戶收受；一些政府部門和個人，特別是一些領導干部，采取暗示、授意、打招呼、遞條子、指定、強令等方式，干預和插手具體的招投標活動，通過變公開招標為邀請招標，變應當招標為不招標，變資格后審為資格預審，指定評標委員會成員或通過技術手段抽取到其指定的評標專家，向評標委員會成員明示或者暗示提出關照或者排斥特定投標人等辦法，最終達到特定投標人中標的目的。這種做法無疑損害了其他招標人的正當權益，對公平公正的招標投標市場帶來極大的破壞。為此，除本條外，條例還在第四十六條提出了更為具體的規(guī)定，該條第一款規(guī)定：除招標投標法第三十七條第三款規(guī)定的特殊招標項目外，依法必須進行招標的項目，其評標委員會的專家成員應當從評標專家?guī)靸认嚓P專業(yè)的專家名單中以隨機抽取方式確定。任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員；該條第四款規(guī)定：有關行政監(jiān)督部門應當按照規(guī)定的職責分工，對評標委員會成員的確定方式、評標專家的抽取和評標活動進行監(jiān)督。行政監(jiān)督部門的工作人員不得擔任本部門負責監(jiān)督項目的評標委員會成員。
該條款以兜底性的條款對國家工作人員提出了禁止非法干涉招標投標活動的總體要求，對于敦促政府部門及其工作人員在招標投標活動中依法行政、依法辦事具有積極的作用。從這個意義上說，本條應理解為禁止各級國家部門及其工作人員以任何方式非法干涉招標投標活動。
2. 結語
本文從《招標投標法》公開、公平、公正和誠實信用的四大基本原則的概念談起，提出了公平公正原則在招標投標的基本原則中處于核心地位，和市場要規(guī)范，政府行為規(guī)范要先行，市場要公平公正，政府首先就應做到不隨意越權、擴權的論點，從限制政府機構、部門、人員權力角度列舉了《招標投標法實施條例》中對公平公正原則體現(xiàn)的條款，指出實踐中存在的監(jiān)察部門越權參與招標文件審查、開標、評標、交易場所建設與管理、招標投標具體投訴與處理等事項，招標投標交易場所利用其集中、唯一的優(yōu)勢地位不斷擴權、搭車亂收費，國家部門及其工作人員通過設置備案、出臺保護當?shù)赝稑巳说募t頭文件、干涉市場主體合法或自主事項等違背公平公正原則的不規(guī)范做法，希望能引起各級政府部門的重視，并希望各級招標投標管理部門以正在開展的法律法規(guī)清理為契機，扎扎實實地開展清理工作，為實現(xiàn)國務院提出的今年年底前完成與條例沖突法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作，為實現(xiàn)招標投標公平公正的市場環(huán)境構建共同努力。
當然，由于本人知識水平有限，不可避免地存在問題理解的片面性，歡迎社會同仁予以批評指正，以利于本人對招標投標問題的進一步研究。
參考文獻
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3. 110法律咨詢網(wǎng).梁慧星. “有形建筑市場”嚴重干擾了招標投標事業(yè)的健康發(fā)展題. [EB/OL] http://www.110.com/ziliao/article-133453.html， 2009年05月11日.
來源：招標采購管理 作者：汪才華 作者單位：江西省海濟租賃有限責任公司