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一、服務條款的確認和接納
本服務條款適用于中國招標采購網(wǎng)用戶,您在申請注冊流程中點擊同意本服務條款之前,應當認真閱讀本服務條款。請您務必審慎閱讀、充分理解各條款內(nèi)容,當您按照注冊頁面提示填寫信息、閱讀并同意本服務條款且完成全部注冊程序后,即表示您已充分閱讀、理解并接受本服務條款的全部內(nèi)容,并與中國招標采購網(wǎng)達成一致,成為中國招標采購網(wǎng)平臺用戶。閱讀本服務條款的過程中,如果您不同意本服務條款或其中任何條款約定,您應立即停止注冊程序。中國招標采購網(wǎng)服務的所有權和運作權歸北京中采高科招標集團有限公司所有。所提供的服務必須按照其發(fā)布的公司章程,服務條款和操作規(guī)則嚴格執(zhí)行。用戶通過完成注冊程序并點擊“我已經(jīng)閱讀并接受《中國招標采購網(wǎng)服務條款》中的各項內(nèi)容”,這表示用戶與北京中采高科招標集團有限公司達成協(xié)議并接受所有的服務條款。
二、服務簡介
北京中采高科招標集團有限公司運用自己的操作系統(tǒng)通過國際互聯(lián)網(wǎng)絡為用戶提供各項服務,用戶(包括普通個人用戶,免費企業(yè)會員,收費企業(yè)會員)注冊時,必須同意:
1. 提供真實、準確、即時、完整的個人/企業(yè)資料。同時,應根據(jù)情況變化維護并及時更新注冊信息,以確保其真實、準確、即時、完整性。
2、一旦北京中采高科招標集團有限公司發(fā)現(xiàn)用戶資料含有不準確甚至是虛假內(nèi)容,北京中采高科招標集團有限公司有權利中止對該用戶的服務。
三、用戶的帳號、密碼和安全性
1、中國招標采購網(wǎng)的注冊帳號可以是英文、數(shù)字、字母、中文,或者是它們的組合。用戶可以根據(jù)自己的需要進行選擇,但是用戶注冊的帳號或者填寫的昵稱需要符合下列規(guī)定:
(1)不得使用黨和國家機構的名稱或者是它們的縮寫。
(2)不得使用黨和國家領導人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
(3)不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
(4)您一旦注冊成功,就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶,您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務。如果您未保管好自己的用戶名和密碼,而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害,您將負全部責任。另外,每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責。您可隨時改變您的密碼和圖標,也可以結束舊的用戶名重開一個新用戶名。
(5)為避免用戶的合法權利受到侵害,用戶若發(fā)現(xiàn)任何非法使用用戶名或存在安全漏洞的情況,請立即通告北京中采高科招標集團有限公司。
四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權在必要時修改服務條款,北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發(fā)生變動,公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內(nèi)容。如果您同意改動,則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕,視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權利,北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執(zhí)行,該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執(zhí)行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(中國招標采購網(wǎng))非常重視用戶信息的保護,在使用中國招標采購網(wǎng)的所有產(chǎn)品和服務前,請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用,即表示您已經(jīng)同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息,并接受本條款現(xiàn)有內(nèi)容及其可能隨時更新的內(nèi)容。
1、本注冊條款所涉及的隱私是指:在會員注冊中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站帳戶時,使用其它中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站產(chǎn)品或服務,訪問中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)頁,或參加任何形式的會員活動、培訓活動時,中國招標采購網(wǎng)會收集的會員的個人身份識別資料,包括會員的姓名、昵稱、電郵地址、出生日期、性別、職業(yè)、所在行業(yè)、工齡,真實頭像,籍貫,公司名稱,QQ號碼,公司地址,公司的產(chǎn)品以及服務簡介,公司固話傳真,公司主頁,公司主要做的項目等。中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站自動接收并記錄會員的瀏覽器和服務器日志上的信息,包括但不限于會員的IP地址、在線、無線信息、信件等資料。
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3、我們網(wǎng)站有相應的安全措施來確保我們掌握的信息不丟失,不被濫用和變造。這些安全措施包括向其它服務器備份數(shù)據(jù)和對用戶密碼加密。盡管我們有這些安全措施,但請注意在因特網(wǎng)上不存在“完善的安全措施”。
4、中國招標采購網(wǎng)可能利用工具,為合作伙伴的網(wǎng)站進行數(shù)據(jù)搜集工作,有關數(shù)據(jù)也會作統(tǒng)計用途。網(wǎng)站會將所記錄的中國招標采購網(wǎng)會員數(shù)據(jù)整合起來,以綜合數(shù)據(jù)形式供合作伙伴參考。綜合數(shù)據(jù)會包括人數(shù)統(tǒng)計和使用情況等資料,但不會包含任何可以識別個人身份的數(shù)據(jù)。
5、信息的披露和使用:們不會向任何無關第三方提供,出售,出租,分享和交易用戶的個人信息,但為方便您使用中國招標采購網(wǎng)服務及中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司或其他組織的服務(以下稱其他服務),您同意并授權中國招標采購網(wǎng)將您的個人信息傳遞給您同時接受其他服務的中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司或其他組織,或從為您提供其他服務的中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司或其他組織獲取您的個人信息。包括但不限于:您同意我們可批露或使用您的個人信息以用于識別和(或)確認您的身份,或解決爭議,或有助于確保網(wǎng)站安全、限制欺詐、非法或其他刑事犯罪活動,以執(zhí)行我們的服務協(xié)議。您同意我們可批露或使用您的個人信息以保護您的生命、財產(chǎn)之安全或為防止嚴重侵害他人之合法權益或為公共利益之需要。您同意我們可批露或使用您的個人信息以改進我們的服務,并使我們的服務更能符合您的要求,從而使您在使用我們服務時得到更好的使用體驗。您同意我們利用您的個人信息與您聯(lián)絡,并向您提供您感興趣的信息,如:產(chǎn)品信息。您接受“服務協(xié)議”和本隱私聲明即為明示同意收取這些資料。您同意,您的個人信息可以被搜索引擎搜索,并在搜索結果中顯示,由此給您帶來更多的合作機會。您同意并授權中國招標采購網(wǎng)將您的個人信息傳遞給中國招標采購網(wǎng),中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司、中國招標采購網(wǎng)合作伙伴、中國招標采購網(wǎng)會員,以助于中國招標采購網(wǎng)給您帶來更多的商業(yè)機會、其他服務、合作伙伴等。法律規(guī)定的其他需披露您個人信息的情況。
6、關于會員在中國招標采購網(wǎng)的上傳或張貼的內(nèi)容
(1)會員在中國招標采購網(wǎng)上傳或張貼的內(nèi)容(包括照片、文字、附件、帖子、招投標信息、個人合作名片、公司名錄和黃頁、工程信息等),視為會員授予中國招標采購網(wǎng)免費、非獨家的使用權,中國招標采購網(wǎng)有權為展示、傳播及推廣、促使合作等前述張貼內(nèi)容的目的,對上述內(nèi)容進行復制、修改、出版等。該使用權持續(xù)至會員書面通知中國招標采購網(wǎng)不得繼續(xù)使用,且中國招標采購網(wǎng)實際收到該等書面通知時止。中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站、中國招標采購網(wǎng)合作伙伴、中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司均可使用。
(2)因會員進行上述上傳或張貼,而導致任何第三方提出侵權或索賠要求的,會員承擔全部責任。
(3)任何第三方對于會員在中國招標采購網(wǎng)的公開使用區(qū)域張貼的內(nèi)容進行復制、修改、編輯、傳播等行為的,該行為產(chǎn)生的法律后果和責任均由行為人承擔,與中國招標采購網(wǎng)無關。
7、不可抗力
(1)“不可抗力”是指中國招標采購網(wǎng)不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件,該事件妨礙、影響或延誤中國招標采購網(wǎng)根據(jù)本注冊條款履行其全部或部分義務。該事件包括但不限于政府行為、自然災害、戰(zhàn)爭、黑客襲擊、電腦病毒、網(wǎng)絡故障等。不可抗力可能導致中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站無法訪問、訪問速度緩慢、存儲數(shù)據(jù)丟失、會員個人信息泄漏等不利后果。
(2)遭受不可抗力事件時,中國招標采購網(wǎng)可中止履行本注冊條款項下的義務直至不可抗力的影響消除為止,并且不因此承擔違約責任;但應盡最大努力克服該事件,減輕其負面影響。
六、拒絕提供擔保和免責聲明
用戶明確同意使用中國招標采購網(wǎng)服務的風險由用戶個人承擔。服務提供是建立在免費的基礎上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保,不論是明確的或隱含的,但是對商業(yè)性的隱含擔保,特定目的和不違反規(guī)定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務一定能滿足用戶的要求,也不擔保服務不會受中斷,對服務的及時性、安全性、真實性、出錯發(fā)生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保,包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過中國招標采購網(wǎng)產(chǎn)品服務取得的任何信息資料取決于用戶自己,并由其承擔系統(tǒng)受損、資料丟失以及其它任何風險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務網(wǎng)上得到的任何商品購物服務、交易進程、招聘信息,都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息,中國招標采購網(wǎng)也不會在這里作明確擔保。
七、有限責任
北京中采高科招標集團有限公司對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害或其他一切損害不負責任,這些損害來自:不正當使用產(chǎn)品服務,在網(wǎng)上進行交易,非法使用服務或用戶傳送的信息有所變動。這些損害會導致北京中采高科招標集團有限公司形象受損,所以北京中采高科招標集團有限公司早已提出這種損害的可能性。
八、不提供零售和商業(yè)性服務
用戶使用北京中采高科招標集團有限公司各項服務的權利是企業(yè)的。個人用戶只能是一個公司或實體的商業(yè)性組織下的所屬員工。用戶承諾:未經(jīng)北京中采高科招標集團有限公司同意,不得利用北京中采高科招標集團有限公司各項服務進行銷售或作其他商業(yè)用途。
九、用戶管理
用戶單獨承擔發(fā)布內(nèi)容的責任。用戶對服務的使用是根據(jù)所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾:
1、在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上發(fā)布信息或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務時必須符合中國有關法規(guī)(部分法規(guī)請見附錄),不得在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務制作、復制、發(fā)布、傳播以下信息:
(1)反對憲法所確定的基本原則的;
(2)危害國家安全,泄露國家秘密,顛覆國家政權,破壞國家統(tǒng)一的;
(3)損害國家榮譽和利益的;
(4)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結的;
(5)破壞國家宗教政策,宣揚邪教和封建迷信的;
(6)散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩(wěn)定的;
(7)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;
(8)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;
(9)含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。
2、在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上發(fā)布信息或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務時還必須符合其他有關國家和地區(qū)的法律規(guī)定以及國際法的有關規(guī)定。
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(1)未經(jīng)允許,進入計算機信息網(wǎng)絡或者使用計算機信息網(wǎng)絡資源的;
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(4)故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序的;
(5)其他危害計算機信息網(wǎng)絡安全的行為。
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十、保障
用戶同意保障和維護北京中采高科招標集團有限公司全體成員的利益,負責支付由用戶使用超出服務范圍引起的律師費用,違反服務條款的損害補償費用,其它人使用用戶的電腦、帳號和其它知識產(chǎn)權的追索費。
十一、結束服務
用戶或北京中采高科招標集團有限公司可隨時根據(jù)實際情況中斷服務。北京中采高科招標集團有限公司不需對任何個人或第三方負責而隨時中斷服務。用戶若反對任何服務條款的建議或對后來的條款修改有異議,或對中國招標采購網(wǎng)服務不滿,用戶只有以下的追索權:
1、不再使用中國招標采購網(wǎng)服務。
2、結束用戶使用中國招標采購網(wǎng)服務的資格。
3、通告北京中采高科招標集團有限公司停止該用戶的服務。
十二、通告
所有發(fā)給用戶的通告都可通過電子郵件或常規(guī)的信件傳送。北京中采高科招標集團有限公司會通過郵件服務發(fā)報消息給用戶,告訴他們服務條款的修改、服務變更、或其它重要事情。同時,北京中采高科招標集團有限公司保留對本站免費用戶投放商業(yè)性廣告的權利。
十三、 參與廣告策劃
在北京中采高科招標集團有限公司許可下用戶可在他們發(fā)表的信息中加入宣傳資料或參與廣告策劃,在中國招標采購網(wǎng)各項免費服務上展示他們的產(chǎn)品。任何這類促銷方法,包括運輸貨物、付款、服務、商業(yè)條件、擔保及與廣告有關的描述都只是在相應的用戶和廣告銷售商之間發(fā)生。北京中采高科招標集團有限公司不承擔任何責任,北京中采高科招標集團有限公司沒有義務為這類廣告銷售負任何一部分的責任。
十四、 內(nèi)容的所有權
中國招標采購網(wǎng)對其獨立采編的或從第三方獲得合法許可的信息內(nèi)容,內(nèi)容的定義包括:文字、軟件、聲音、相片、錄象、圖表;在廣告中的全部內(nèi)容;全部中國招標采購網(wǎng)虛擬社區(qū)服務為用戶提供的商業(yè)信息。所有這些內(nèi)容均受版權、商標、標簽和其它財產(chǎn)所有權法律的保護。所以,用戶只能在北京中采高科招標集團有限公司和廣告商授權下才能使用這些內(nèi)容,而不能擅自復制、再造這些內(nèi)容、或創(chuàng)造與內(nèi)容有關的派生產(chǎn)品。在本站發(fā)表、轉載的文章僅代表作者本人觀點,本站沒有義務查實文章或圖片、音頻、視頻文件的出處及其真實性。如果您是文章、圖片等資料的版權所有人,請與我們聯(lián)系并說明具體文章標題,中國招標采購網(wǎng)會及時加上版權信息,如果您反對中國招標采購網(wǎng)使用,在收到身份證明、版權證明和刪除要求后我們會立即刪除有版權問題的內(nèi)容。
十五、 法律
用戶和北京中采高科招標集團有限公司一致同意有關本協(xié)議以及使用中國招標采購網(wǎng)的服務產(chǎn)生的爭議交由仲裁解決,但是北京中采高科招標集團有限公司有權選擇采取訴訟方式,并有權選擇受理該訴訟的有管轄權的法院。若有任何服務條款與法律相抵觸,那這些條款將按盡可能接近的方法重新解析,而其它條款則保持對用戶產(chǎn)生法律效力和影響。
十六、 中國招標采購網(wǎng)會員帳號所含服務的信息儲存及安全
北京中采高科招標集團有限公司對用戶帳號上所有服務將盡力維護其安全性及方便性,但對服務中出現(xiàn)信息刪除或儲存失敗不承擔任何負責。另外我們保留判定用戶的行為是否符合中國招標采購網(wǎng)服務條款的要求的權利,如果用戶違背了用戶服務條款的規(guī)定,將會中斷其用戶服務的帳號。
十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網(wǎng)絡文明公約:要善于網(wǎng)上學習,不瀏覽不良信息;要誠實友好交流,不侮辱欺詐他人;要增強自護意識,不隨意約會網(wǎng)友;要維護網(wǎng)絡安全,不破壞網(wǎng)絡秩序;要有益身心健康,不沉溺虛擬時空。
隨著建筑市場的進一步擴大和開放,建筑企業(yè)所追求的目標不僅是質量好、工期短、業(yè)主滿意,同時還追求投入少、產(chǎn)出大,企業(yè)獲利豐厚的建筑產(chǎn)品。但目前建筑市場處于買方市場的情況下,承發(fā)包交易中過度向發(fā)包人傾斜,承包人處于不利地位,承擔過多的法律風險,如合同條款風險、安全風險、工期風險、資金風險等等,一旦風險發(fā)生,損失是巨大的。一些建筑企業(yè)因為法律意識不強,缺乏運用法律手段管理項目,不能對存在的法律風險進行有效控制,往往容易被牽著鼻子走,在出現(xiàn)法律糾紛后又不知所措,不僅造成巨大損失,企業(yè)的名譽、形象也受到嚴重影響。為此,建筑企在工程項目管理過程中,懂得并能熟練運用法律進行風險控制是大勢所趨,也是勢在必行。本文將對我們建筑企業(yè)在工程建設和管理中易發(fā)生的法律風險和法律糾紛進行分析,進而探索在工程管理中如何有效運用法律對風險的控制。
一、必須明確建筑法律關系及其重要性
(一)什么是建筑法律,建筑法律關系。廣義的建筑法律是指國家權力機關或其它授權的行政機關制定的,旨在調(diào)整國家及其有關機構、企事業(yè)單位、社會團體、公民之間在建設活動中或建設行政管理活動中發(fā)生的各種社會關系的法律、法規(guī)的總稱。狹義的建筑法律是指《中華人民共和國建筑法》。在本文中的建筑法律是指廣義的建筑法律。建筑法律一般屬于行政法或經(jīng)濟法范圍,調(diào)整工程建設活動和建筑關系的法律、法規(guī)規(guī)定主要有:《民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建筑業(yè)資質管理規(guī)定》、《建筑業(yè)資質等級標準》(試行)、《建筑安裝工程總分包實施辦法》、《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》等,另外一些地方性法規(guī)和規(guī)章有時也能成為建筑法律的一部分。
建筑法律關系即建設關系,就是發(fā)生在各種建設活動中的社會關系,如建設活動中的行政管理關系,建設活動中的合同關系,建設活動中的經(jīng)濟協(xié)作關系,建設活動中的民事關系。
(二)建筑法律的重要性。眾所周知,法律作為人類社會一個重要的調(diào)節(jié)手段,對社會生活的影響無處不在,也是構建和諧社會的基礎和保障。建筑活動不同于一般生產(chǎn)活動,耗資巨大,建設周期長,生產(chǎn)場地移動,生產(chǎn)條件艱苦,社會影響廣泛,與人民生命財產(chǎn)相關?!督ㄖā?、《建設工程質量管理條例》、《建筑業(yè)資質管理規(guī)定》等法律法規(guī)的制定和實施是國家從法律上對建筑活動實施統(tǒng)一的管理,從投資體制、價格政策、市場機制等多方面予以保障,規(guī)范指導建設行為,保護合法建設行為,處罰違法建設行為。為建筑業(yè)深化改革,振興發(fā)展,發(fā)揮支柱產(chǎn)業(yè)作用創(chuàng)造了良好的法律條件。有利于加強對建筑活動的管理,依法行政,規(guī)范承發(fā)包行為,建立健康、效能、有序、統(tǒng)一的市場秩序,保證建設工程的質量和安全,促進國民經(jīng)濟的發(fā)展。雖然我國用以調(diào)整建筑關系的法律還不完備,但在對現(xiàn)實案例的分析來看,建筑企業(yè)在工程建設管理中學懂用精建筑法律,對加強施工管理,創(chuàng)造工程效益,減少法律糾紛帶來的損失有著不可忽視的作用。
二、項目管理中一些潛在的法律風險
我們建筑企業(yè)在工程建設和管理中與國家行政機關、發(fā)包方(業(yè)主)、中介機構、金融機構或其它經(jīng)濟實體的業(yè)務交往活動,主要靠法律來調(diào)整。在工程項目管理中若不注重法律的作用,潛在的法律風險就會會愈積愈多,法律糾紛也會接踵而至,不但耗費我們大量的人力物力,還很大程度上影響了我們建筑企業(yè)的正常經(jīng)營和發(fā)展。下面就簡要談談在工程項目管理中一些易潛伏的法律風險。
(一)對國家制定的法律缺乏了解或吃得不透。在合同關系中,雙方當事人可以在不違反法律規(guī)定的情況下對某些條款進行合意,意思表示一致后可以達成和約。同樣,建筑法律關系中,由于建筑標的涉及公共利益甚至國家安全,建筑關系各方都要受到國家許多強制性法律的約束。國家用以調(diào)整建筑法律關系的法律法規(guī)對工程項目立項、參與工程建設的主體、工程安全質量標準等都有嚴格的規(guī)定,建筑關系各方必須在法律規(guī)定范圍內(nèi)訂立各種合同。建筑企業(yè)若對國家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因為違反法律規(guī)定受到法律的制裁。
(二)對合同訂立把關不嚴。工程施工合同是建筑企業(yè)一切風險的源頭,如果合同“先天不足”,勢必會造成項目實施中的被動。合同簽訂后發(fā)生的許多問題,如工程質量問題、工程款拖欠問題、原材料價格問題等,大多與當初簽訂工程施工合同條款時把關不嚴有關。
1、資信審查不到位。在訂立工程合同前,對合同相對方(不論是發(fā)包方還是勞務方)的資信審查是必須的,也是基礎性的工作,這一點,我們大多數(shù)建筑企業(yè)還是相當重視的,但迫于競爭等因素,在實際操作中,沒有做到仔細審查。發(fā)包方資信的瑕疵可能會導致我們不能及時得到應得的工程款,勞務方的資信瑕疵可能使我們不能有效管理勞務隊伍,工程質量、安全得不到保障等等。因對方的資信不良而造成法律糾紛,我們始終都是受害者。
2、簽訂工程承包合同忽視特別條款。大多數(shù)承包單位在與建設單位簽訂合同的過程中,雙方就工程承包范圍、價款、工程款支付、工期、質量等級達成一致后,通常的做法是套用一個現(xiàn)成的標準合同文本,或在當?shù)仄毡檫m用的合同示范文本上填空并簽字。實際上這種做法在市場經(jīng)濟條件下是十分不利的,為今后維權埋下了重大隱患。當然,這并不是說以示范合同文本為基礎設立合同毫不可取,而是此中存在一個針對具體項目設定特別合同條款的問題。無論合同示范文本或現(xiàn)有法律規(guī)定,都是在考慮了一般工程承包活動中共性的基礎上,對相關問題所作出的原則規(guī)定。在工程承包合同的簽訂中,如果雙方當事人不能結合個案實際對其加以細化和補充,往往造成簽訂的合同漏洞多、爭議多。另外,對于不同時期、不同區(qū)域、不同的項目,合同中如果不對這種特殊性作出必要的考慮,就難以順利履行,引發(fā)爭端的概率就會增多,而且會加大解決問題的難度。
3、付款條件不明確。若付款條件不明,合同約定的付款條件是否成就難以證明,則容易成為維權障礙。如在一些分包合同糾紛案例中,分包合同約定質保金的支付以總承包商取得業(yè)主出具的合格證為前提條件。分包商施工完畢后,雖單項工程已經(jīng)竣工,整個工程甚至也已投入使用,但總承包商一直以未取得業(yè)主出具的合格證,質保金的付款條件尚未成就為理由,拒絕向分包商支付質保金。
4、盲目采用低價策略。一些建筑公司為了能夠在招標中中標,采取低價投標策略。但是在實際施工中,因價格等因素的影響,建筑公司感到工程利潤空間較小,便與發(fā)包方協(xié)商調(diào)整合同價格,要求多支付工程款。這便很容易被發(fā)包商以建筑公司意圖變更合同行為的違法性,起訴到法院得到法庭的采納。非但建筑企業(yè)的正當權益得不到維護,還還會被追究違約責任。
5、被業(yè)主拖欠工程款。被業(yè)主(建設方)拖欠承包工程款(包括墊資款)等各類資金已是目前建筑企業(yè)面臨著的一個重大經(jīng)濟問題,造成拖欠的因素很多,主要原因有:一是建設單位的行為不規(guī)范。許多建設單位把拖欠承包工程款作為經(jīng)營手段,通過拖欠承包工程款把大量風險轉嫁給建筑企業(yè),導致拖欠問題日益嚴重;二是由于建筑行業(yè)是勞動密集型、管理密集型行業(yè),門檻較低,造成建筑市場“僧多粥少”的情況十分嚴重,市場供求的失衡導致了業(yè)主和承包商的市場地位不平等、交易條件不公平,形成拖欠。三是一些建筑業(yè)企業(yè)內(nèi)部管理不善,造成工期的拖延,有的還發(fā)生了質量隱患,引發(fā)了合同糾紛,給建設單位拖欠承包工程款提供了借口。
(三)在履約過程中的法律風險。除了上述在訂立合同中容易產(chǎn)生法律糾紛的情形外,在履約過程中有許多潛在的法律風險,如:項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力;合同單方解除權的行使條件與程序;在合同中怎樣有效設定特別生效條款或承包方式;工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍;工程停建、緩建,中間停工時的退場、現(xiàn)場保護、工程移交、結算方法和損失賠償范圍;工程進度款拖欠情況下的工期處理;工程中間交驗或建設單位提前使用工程部分的保修問題;合同外工程量的計價原則和簽訂程序;建設單位原因造成工程結算竣工驗收延期情況下的工程結算程序和法律責任;工程款結算的具體程序等等。
三、工程建設和項目管理中如何有效進行法律風險的控制
施工企業(yè)在工程建設和管理中的風險很多是眾所周知的。我們不能左右市場風險、自然災害、政策風險等給我們建筑企業(yè)帶來的潛在危險。但是我們建筑企業(yè)自身有能力通過自身努力來減少甚至化解風險因素。其中在項目管理中加強法律手段的運用,維護建筑企業(yè)正當利益、減少法律糾紛,就是重要的方法。
(一)以法律武裝建筑企業(yè)。近年來建筑企業(yè)的法律糾紛的代價是沉重的,教訓是深刻的,其原因就是我們建筑企業(yè)法律意識淡薄、不懂法律、不懂得運用法律。前車之鑒,我們要以法律武裝自己,運用法律避免法律風險,保持施工正常進行,維護自己的合法權益。因此我們應該努力做到:一是企業(yè)領導要高度重視法律的宣傳教育。建立起長期有效的法律學習制度,定期開展法律講堂,著重對與工程相關的法律法規(guī)進行學習,提高企業(yè)整體法律意識和知識。二是要設立專職或兼職的企業(yè)法務人員,條件成熟可以組建企業(yè)法務部門,專門處理公司法律事務。三是紀檢監(jiān)察部門工作中要善于運用法律手段行使監(jiān)督職能,要對工程建設和管理中有可能產(chǎn)生法律風險的領域加強過程監(jiān)督,主要是運用法律對合同的訂立、合同的履行等方面進行事前監(jiān)督,更好的發(fā)揮紀檢監(jiān)察的監(jiān)督作用。
(二)把好合同簽訂關。合同是雙方履行義務的重要的書面依據(jù),也是解決雙方爭議的最重要的證據(jù),一場官司的輸贏往往在簽訂合同時就已經(jīng)決定了,所以說“官司打得好,不如合同簽得好”所謂合同簽得好是指合同條款約定明確,雙方意思表示清楚,文字內(nèi)容無歧義。而我們的具體業(yè)務人員由于缺乏相應的法律知識,往往憑借自己的理解和經(jīng)驗參加合同的談判和擬訂,再加之合同雙方一開始合作時關系都比較好,往往在一些問題上抹不開情面不好意思較真,所以難免有考慮不周和失誤之處。發(fā)生糾紛打起官司來就很被動,最終吃虧的還是我們。因此必須把好合同簽訂關。如何把好這一關,我認為應做到以下幾個方面:
1、堅持利益原則。利益原則不僅是合同談判和簽訂的基本原則,而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。放棄權力等于自殘,合利則動,背利則滯,是我們?nèi)魏谓ㄖ髽I(yè)都應堅持的原則。業(yè)主與承包商在法律上是平等的,承包商有權簽訂一個平等互惠的合同條款,這是承包商減少或轉移風險所堅持的最基本原則。授標后商簽的合同,業(yè)主也不能隨便毀約。承包商可以以法為據(jù)、曉之以理,陳述利害說服業(yè)主修訂某些過于苛刻的或本來不合理的條件,增加保證承包商權益的條款,使合同比較優(yōu)惠或有利,風險較少,合同雙方責權利關系比較平衡,盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款,實現(xiàn)承包商簽訂一個有利合同的目標。
2、成立高效的合同談判班子。讓熟知和精通合同的專業(yè)人員參與商簽合同,這是降低合同風險,簽訂有利合同的人才保證。大中型建設合同一般都由業(yè)主負責起草,業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同,使合同質量很高,其中隱含了大量的不利于承包商的風險責任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包工程的施工單位必須具備既懂工程技術,又懂法律,既懂經(jīng)營管理,又懂造價、財務的綜合素質談判人員,才能保證在合同談判中處于一種智力均衡,信息對稱的狀態(tài),增加談判的力量,提高風險識別能力。
3、多方面嚴格把審查關。尤其是要審查施工合同是否合法,業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全,合同是否需要公證和批準;合同是否完整無誤,包括合同文件的完備和合同條款的完備;合同是否采取了示范文本,與其對照有無差異;合同雙方責任和權益是否失衡,確定如何制約;合同實施會帶來什么后果,完不成的法律責任是什么以及如何補救;雙方合同的理解是否一致,發(fā)現(xiàn)歧義及時溝通等等。
4、善于合理分配潛在的條款風險。在策略安排上,施工企業(yè)應善于在合同中限制風險和轉移風險,達到風險在雙方中合理分配。承包方對于業(yè)主在何種情況下可以免除責任的條款應認真研究,切忌輕易接受業(yè)主的免除條款。否則,合同履行中業(yè)主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據(jù)為借口,對承包方的損失拒絕補償,并應用免除條款對其拒絕付款推卸責任,承包方將會遭受重大經(jīng)濟損失。由此,對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。
5、謹防發(fā)包方設置軟條款。軟條款是指合同一方掌握關鍵權力,另一方能否順利履行,取決于掌握關鍵權力的一方,該條款對于弱勢一方而言即為軟條款,軟條款實質上就是合同陷阱。比如,合同不規(guī)定發(fā)包方審核工程量的期限和批準付款的期限,開工日期過于剛性,順延工期的條件過于苛刻等。工程合同是一種特別需要雙方相互協(xié)作的合同,對發(fā)包方的任何一項協(xié)作內(nèi)容,如果不規(guī)定期限,就有可能成為工期索賠的陷阱。另外,工程內(nèi)容和范圍如果不明確,也有可能成為工期索賠的陷阱。
6、合同的一切內(nèi)容必須書面化。一字千金,而非一諾千金。雙方商討的結果,做出的決定,或對方的承諾,只有寫入合同,或雙方簽署文字意見才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌,只有把每一項活動存在的風險降到最低,才能獲得最大的收益。
(三)履行合同時依法維權。
1、提高法律風險防范意識。建設合同金額大、周期長、內(nèi)容多、法律關系復雜等自身特點決定了在合同履行過程中容易產(chǎn)生糾紛,加強合同管理,可以盡可能的消除隱患,減少糾紛的發(fā)生,但不可能杜絕糾紛。所以,任何工程發(fā)生糾紛都是正常的,問題是我們?nèi)绾卧诼男泻贤臅r候,在糾紛發(fā)生前以及糾紛發(fā)生后提高防范意識,爭取占據(jù)有利主動的地位,最大限度地維護我們的合法權益。因此必須在履行合同時要提高防范意識。公司相應的管理職能部門和施工現(xiàn)場管理人員要有防范意識,要恪守職責,勤勉謹慎,小心履行自己的合同義務和工作職責。
2、管好簽字的人和筆。我們一定要教育和管理好我們派出簽字的人,他們手中的筆重千斤,他們簽的字值萬金,他們在工程上所簽的一切文件都是具有法律效力的,簽字一定要慎重,決不可簽人情字、糊涂字。采取的最好是將工程中簽字的權利相對集中,簽字需要授權,沒有經(jīng)授權就不能簽字,并且簽字的人根據(jù)工作需要越少越好,這應當形成我們建筑企業(yè)的一項制度嚴格執(zhí)行。
3、不輕易承諾或被承諾。在施工過程中合同雙方的任何往來,都必須采用書面形式,切不可以輕信對方口頭表態(tài)和承諾,凡是口頭上承諾而又拒絕采用書面形式的,一定是不可靠的,也是日后產(chǎn)生糾紛風險的所在。同時,要堅持原則,不能輕易表態(tài)或承諾,更不可以隨便給對方出具涉書面材料。
4、依法索賠,合理轉移風險。由于一些不可預測的風險總是存在的,因而合同中始終存在一定的缺陷,雙方的責權利不可能絕對平衡,承包人就存在一定的風險。因此對不可預測風險的發(fā)生,在合同履行過程中,推行索賠制度是轉移風險的有效方法,盡可能把風險降到最低程度。在實際工程中,索賠是雙向的,承包人可以向業(yè)主索賠,業(yè)主也可以向承包人索賠,但業(yè)主索賠處理比較方便。相反,承包人向業(yè)主索賠處理較為困難。作為承包人要增強市場意識、法律意識、合同意識、管理意識、經(jīng)濟效益意識外,更關鍵的是要學會科學的索賠方法??茖W的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業(yè)務,注意索賠策略和方法,嚴格要求按合同規(guī)定要求的程度提出索賠,努力促進索賠制度得到健康地開展,把開展索賠工作成為合理合法的轉移工程風險的主要手段。
5、注意證據(jù)的收集和保留。在法律案件中,所謂有理而說不清的案件是數(shù)不勝數(shù)的。有理就是當事人自己覺得有理,也就是所謂客觀上有這回事,但說不清,就是指無證據(jù)加以支持。無證據(jù)加以支持的所謂“理”不是法律意義上的“理”,也就是僅僅是法外之“理”。因此,證據(jù)有無、證據(jù)確實充分與否直接決定訴訟的結果。在工程項目管理中,尤其要加強證據(jù)的保留和收集。不論是與業(yè)主還是分包方、材料供應商的往來中,對每一份文件、信函、收據(jù)借據(jù)、照片、語音紀錄等都要注意收集和保留,以備發(fā)生糾紛后能有憑有據(jù),據(jù)理力爭。
來源:項目管理者聯(lián)盟