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一、服務條款的確認和接納
本服務條款適用于中國招標采購網(wǎng)用戶，您在申請注冊流程中點擊同意本服務條款之前，應當認真閱讀本服務條款。請您務必審慎閱讀、充分理解各條款內(nèi)容，當您按照注冊頁面提示填寫信息、閱讀并同意本服務條款且完成全部注冊程序后，即表示您已充分閱讀、理解并接受本服務條款的全部內(nèi)容，并與中國招標采購網(wǎng)達成一致，成為中國招標采購網(wǎng)平臺用戶。閱讀本服務條款的過程中，如果您不同意本服務條款或其中任何條款約定，您應立即停止注冊程序。中國招標采購網(wǎng)服務的所有權(quán)和運作權(quán)歸北京中采高科招標集團有限公司所有。所提供的服務必須按照其發(fā)布的公司章程，服務條款和操作規(guī)則嚴格執(zhí)行。用戶通過完成注冊程序并點擊“我已經(jīng)閱讀并接受《中國招標采購網(wǎng)服務條款》中的各項內(nèi)容”，這表示用戶與北京中采高科招標集團有限公司達成協(xié)議并接受所有的服務條款。
二、服務簡介
北京中采高科招標集團有限公司運用自己的操作系統(tǒng)通過國際互聯(lián)網(wǎng)絡為用戶提供各項服務，用戶（包括普通個人用戶，免費企業(yè)會員，收費企業(yè)會員）注冊時，必須同意：
1. 提供真實、準確、即時、完整的個人/企業(yè)資料。同時，應根據(jù)情況變化維護并及時更新注冊信息，以確保其真實、準確、即時、完整性。
2、一旦北京中采高科招標集團有限公司發(fā)現(xiàn)用戶資料含有不準確甚至是虛假內(nèi)容，北京中采高科招標集團有限公司有權(quán)利中止對該用戶的服務。
三、用戶的帳號、密碼和安全性
1、中國招標采購網(wǎng)的注冊帳號可以是英文、數(shù)字、字母、中文，或者是它們的組合。用戶可以根據(jù)自己的需要進行選擇，但是用戶注冊的帳號或者填寫的昵稱需要符合下列規(guī)定：
（1）不得使用黨和國家機構(gòu)的名稱或者是它們的縮寫。
（2）不得使用黨和國家領導人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
（3）不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
（4）您一旦注冊成功，就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶，您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務。如果您未保管好自己的用戶名和密碼，而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害，您將負全部責任。另外，每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責。您可隨時改變您的密碼和圖標，也可以結(jié)束舊的用戶名重開一個新用戶名。
（5）為避免用戶的合法權(quán)利受到侵害，用戶若發(fā)現(xiàn)任何非法使用用戶名或存在安全漏洞的情況，請立即通告北京中采高科招標集團有限公司。
四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權(quán)在必要時修改服務條款，北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發(fā)生變動，公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內(nèi)容。如果您同意改動，則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕，視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權(quán)利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權(quán)利，北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執(zhí)行，該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執(zhí)行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(中國招標采購網(wǎng))非常重視用戶信息的保護，在使用中國招標采購網(wǎng)的所有產(chǎn)品和服務前，請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用，即表示您已經(jīng)同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息，并接受本條款現(xiàn)有內(nèi)容及其可能隨時更新的內(nèi)容。
1、本注冊條款所涉及的隱私是指：在會員注冊中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站帳戶時，使用其它中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站產(chǎn)品或服務，訪問中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)頁,或參加任何形式的會員活動、培訓活動時，中國招標采購網(wǎng)會收集的會員的個人身份識別資料，包括會員的姓名、昵稱、電郵地址、出生日期、性別、職業(yè)、所在行業(yè)、工齡，真實頭像，籍貫，公司名稱，QQ號碼，公司地址，公司的產(chǎn)品以及服務簡介，公司固話傳真，公司主頁，公司主要做的項目等。中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站自動接收并記錄會員的瀏覽器和服務器日志上的信息，包括但不限于會員的IP地址、在線、無線信息、信件等資料。
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5、信息的披露和使用:們不會向任何無關第三方提供，出售，出租，分享和交易用戶的個人信息，但為方便您使用中國招標采購網(wǎng)服務及中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司或其他組織的服務（以下稱其他服務），您同意并授權(quán)中國招標采購網(wǎng)將您的個人信息傳遞給您同時接受其他服務的中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司或其他組織，或從為您提供其他服務的中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司或其他組織獲取您的個人信息。包括但不限于：您同意我們可批露或使用您的個人信息以用于識別和（或）確認您的身份，或解決爭議，或有助于確保網(wǎng)站安全、限制欺詐、非法或其他刑事犯罪活動，以執(zhí)行我們的服務協(xié)議。您同意我們可批露或使用您的個人信息以保護您的生命、財產(chǎn)之安全或為防止嚴重侵害他人之合法權(quán)益或為公共利益之需要。您同意我們可批露或使用您的個人信息以改進我們的服務，并使我們的服務更能符合您的要求，從而使您在使用我們服務時得到更好的使用體驗。您同意我們利用您的個人信息與您聯(lián)絡，并向您提供您感興趣的信息，如：產(chǎn)品信息。您接受“服務協(xié)議”和本隱私聲明即為明示同意收取這些資料。您同意，您的個人信息可以被搜索引擎搜索，并在搜索結(jié)果中顯示，由此給您帶來更多的合作機會。您同意并授權(quán)中國招標采購網(wǎng)將您的個人信息傳遞給中國招標采購網(wǎng)，中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司、中國招標采購網(wǎng)合作伙伴、中國招標采購網(wǎng)會員，以助于中國招標采購網(wǎng)給您帶來更多的商業(yè)機會、其他服務、合作伙伴等。法律規(guī)定的其他需披露您個人信息的情況。
6、關于會員在中國招標采購網(wǎng)的上傳或張貼的內(nèi)容
（1）會員在中國招標采購網(wǎng)上傳或張貼的內(nèi)容（包括照片、文字、附件、帖子、招投標信息、個人合作名片、公司名錄和黃頁、工程信息等），視為會員授予中國招標采購網(wǎng)免費、非獨家的使用權(quán)，中國招標采購網(wǎng)有權(quán)為展示、傳播及推廣、促使合作等前述張貼內(nèi)容的目的，對上述內(nèi)容進行復制、修改、出版等。該使用權(quán)持續(xù)至會員書面通知中國招標采購網(wǎng)不得繼續(xù)使用，且中國招標采購網(wǎng)實際收到該等書面通知時止。中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站、中國招標采購網(wǎng)合作伙伴、中國招標采購網(wǎng)關聯(lián)公司均可使用。
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（3）任何第三方對于會員在中國招標采購網(wǎng)的公開使用區(qū)域張貼的內(nèi)容進行復制、修改、編輯、傳播等行為的，該行為產(chǎn)生的法律后果和責任均由行為人承擔，與中國招標采購網(wǎng)無關。
7、不可抗力
（1）“不可抗力”是指中國招標采購網(wǎng)不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件，該事件妨礙、影響或延誤中國招標采購網(wǎng)根據(jù)本注冊條款履行其全部或部分義務。該事件包括但不限于政府行為、自然災害、戰(zhàn)爭、黑客襲擊、電腦病毒、網(wǎng)絡故障等。不可抗力可能導致中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站無法訪問、訪問速度緩慢、存儲數(shù)據(jù)丟失、會員個人信息泄漏等不利后果。
（2）遭受不可抗力事件時，中國招標采購網(wǎng)可中止履行本注冊條款項下的義務直至不可抗力的影響消除為止，并且不因此承擔違約責任；但應盡最大努力克服該事件，減輕其負面影響。
六、拒絕提供擔保和免責聲明
用戶明確同意使用中國招標采購網(wǎng)服務的風險由用戶個人承擔。服務提供是建立在免費的基礎上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保，不論是明確的或隱含的，但是對商業(yè)性的隱含擔保，特定目的和不違反規(guī)定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務一定能滿足用戶的要求，也不擔保服務不會受中斷，對服務的及時性、安全性、真實性、出錯發(fā)生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保，包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過中國招標采購網(wǎng)產(chǎn)品服務取得的任何信息資料取決于用戶自己，并由其承擔系統(tǒng)受損、資料丟失以及其它任何風險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務網(wǎng)上得到的任何商品購物服務、交易進程、招聘信息，都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息，中國招標采購網(wǎng)也不會在這里作明確擔保。
七、有限責任
北京中采高科招標集團有限公司對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害或其他一切損害不負責任，這些損害來自：不正當使用產(chǎn)品服務，在網(wǎng)上進行交易，非法使用服務或用戶傳送的信息有所變動。這些損害會導致北京中采高科招標集團有限公司形象受損，所以北京中采高科招標集團有限公司早已提出這種損害的可能性。
八、不提供零售和商業(yè)性服務
用戶使用北京中采高科招標集團有限公司各項服務的權(quán)利是企業(yè)的。個人用戶只能是一個公司或?qū)嶓w的商業(yè)性組織下的所屬員工。用戶承諾：未經(jīng)北京中采高科招標集團有限公司同意，不得利用北京中采高科招標集團有限公司各項服務進行銷售或作其他商業(yè)用途。
九、用戶管理
用戶單獨承擔發(fā)布內(nèi)容的責任。用戶對服務的使用是根據(jù)所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾：
1、在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上發(fā)布信息或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務時必須符合中國有關法規(guī)(部分法規(guī)請見附錄)，不得在中國招標采購網(wǎng)的網(wǎng)頁上或者利用中國招標采購網(wǎng)的服務制作、復制、發(fā)布、傳播以下信息：
（1）反對憲法所確定的基本原則的；
（2）危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；
（3）損害國家榮譽和利益的；
（4）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)的；
（5）破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；
（6）散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；
（7）散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；
（8）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；
（9）含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。
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十二、通告
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十四、 內(nèi)容的所有權(quán)
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十五、 法律
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十六、 中國招標采購網(wǎng)會員帳號所含服務的信息儲存及安全
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十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網(wǎng)絡文明公約：要善于網(wǎng)上學習，不瀏覽不良信息；要誠實友好交流，不侮辱欺詐他人；要增強自護意識，不隨意約會網(wǎng)友；要維護網(wǎng)絡安全，不破壞網(wǎng)絡秩序；要有益身心健康，不沉溺虛擬時空。
在工程項目施工招標過程中，招標人一般都會規(guī)定投標人在提交投標文件的同時應遞交投標保證金，其金額上限一般為投標總價的2%和80萬元，未遞交投標保證金的投標文件將作廢標處理，當投標人在中標后存在無正當理由拒絕簽訂合同、圍標串標、虛假投標等損害招標人利益行為時，招標人有權(quán)沒收其投標保證金，工程投標保證金作為投標人提交的保證金，在防止投標人投標后隨意撤回投標文件、中標后不簽約、保證招標投標市場的正常秩序等方面起到積極作用，但其法律屬性往往又是一個有爭議的問題，由此產(chǎn)生的問題是對投標保證金收受的非議，“投標保證金”到底是屬于定金擔保，還是屬于違約金，或是屬于“誠意金”，學界還沒有一個定論。投標人在違反相關規(guī)定時投標保證金將“被沒收”的規(guī)定，在學界也有一些非議，因此值得探討。
筆者自2001年起從事工程投標工作，2010年起從事招標工作，結(jié)合工程和法律專業(yè)的學習背景，試圖從民法通則及其相關法律中去找尋工程招標投標保證金法律屬性的答案，希望能引起相關單位的共鳴和立法者的重視。
一、現(xiàn)有的工程施工招投標法律法規(guī)對投標保證金的相關規(guī)定
1、現(xiàn)有的工程施工招標投標法律法規(guī)
現(xiàn)行的工程施工招標投標的法律法規(guī)主要有：《中華人民共和國招標投標法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定》、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》、《鐵路建設工程招標投標實施辦法》、《通信建設項目招標投標管理暫行規(guī)定》、《民航專業(yè)工程及貨物招標投標管理辦法》、《公路工程施工監(jiān)理招標投標管理辦法》、《公路工程施工招標投標管理辦法》等。
2、對投標保證金的相關規(guī)定
作為工程建設項目施工招標的最高法律文件即2000年1月1月實施的《中華人民共和國招標投標法》中沒有任何關于投標保證金的法律規(guī)定。
上述筆者列舉的行政規(guī)章中除《通信建設項目招標投標管理暫行規(guī)定》和《民航專業(yè)工程及貨物招標投標管理辦法》中未涉及投標保證金外內(nèi)容，其他均對投標保證金作出了相應的規(guī)定，鑒于篇幅有限和《工程建設項目施工招標投標辦法》本身是由原國家計委、建設部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局共同審議（業(yè)內(nèi)一般稱為“七部委令”）發(fā)布的部門規(guī)章，且七部委令對投標金的規(guī)定最為系統(tǒng)和全面，筆者在本章只對該令進行列舉，具體如下：
第二十九條規(guī)定：招標文件應當規(guī)定一個適當?shù)耐稑擞行?，以保證招標人有足夠的時間完成評標和與中標人簽訂合同。投標有效期從投標人提交投標文件截止之日起計算。
在原投標有效期結(jié)束前，出現(xiàn)特殊情況的，招標人可以書面形式要求所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，不得要求或被允許修改其投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，但應當相應延長其投標保證金的有效期；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權(quán)收回其投標保證金。因延長投標有效期造成投標人損失的，招標人應當給予補償，但因不可抗力需要延長投標有效期的除外。
第三十七條規(guī)定：招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。
投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標保證金的有效期應當超出投標有效期三十天。
投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。
投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。
第四十條規(guī)定：在提交投標文件截止時間后到招標文件規(guī)定的投標有效期終止之前，投標人不得補充、修改、替代或者撤回其投標文件。投標人補充、修改、替代投標文件的，招標人不予接受；投標人撤回投標文件的，其投標保證金將被沒收。
第四十五條規(guī)定：聯(lián)合體投標的，應當以聯(lián)合體各方或者聯(lián)合體中牽頭人的名義提交投標保證金。以聯(lián)合體中牽頭人名義提交的投標保證金，對聯(lián)合體各成員具有約束力。
第五十條規(guī)定：投標文件有下列情形之一的，由評標委員會初審后按廢標處理：
……
（5）未按招標文件要求提交投標保證金的；
……
第六十三條規(guī)定：招標人與中標人簽訂合同后五個工作日內(nèi),應當向未中標的投標人退還投標保證金。
第八十一條規(guī)定：招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，或者中標通知書發(fā)出后，改變中標結(jié)果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，有關行政監(jiān)督部門給予警告，責令改正，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下的罰款；造成中標人損失的，并應當賠償損失。
中標通知書發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒收其投標保證金；給招標人的損失超過投標保證金數(shù)額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。
3、施工招投標保證金的特點
從上述規(guī)定我們可以看出，施工招標投標保證金具有以下特點：
（1）投標保證金是需要與投標文件一同遞交或先于投標文件遞交，否則投標文件無效；
（2）投標保證金金額為投標價的2%或人民幣80萬元為限；
（3）投標保證金有效期應超出投標有效期，以保證投標文件有效，并隨同投標文件有效期延長而延長，否則投標文件失效；
（4）投標人違反以下規(guī)定，投標保證金將會被沒收：
a、投標文件遞交截止后撤回
b、中標的投標人無正當理由放棄中標
c、中標的投標人在合同簽訂時拒絕提交履約擔保、提出附加條件或更改合同實質(zhì)性條件
d、圍標、串標、虛假投標
（5）招標人違反相關規(guī)定的，與投標保證金無關。
二、工程施工投標保證金的法律屬性
1、是否屬于“定金擔?！?
《中華人民共和國擔保法》第二條規(guī)定：在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設定擔保。 本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。
第八十九條規(guī)定：當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
從《擔保法》第二條規(guī)定可以看出，工程施工招標投標屬于典型的買賣經(jīng)濟活動，設定定金擔保是沒有問題的，但部分學者認為：根據(jù)該法第八十九條規(guī)定，定金的收受與返還是從合同簽訂到合同履行過程中的概念，工程施工招標投標的目的是讓招標人從多家投標人中擇優(yōu)選擇一家中標人，并與其簽訂工程施工合同，而中標前還不存在合約，更不存在履約的問題，因此此階段不存在“定金”的概念。
筆者認為，如果把招標人發(fā)布招標公告、投標人參與投標、確定中標人、中標人按招標文件要求和投標文件承諾與招標人進行合同簽訂這一過程視為一個合約，就不難理解可以適用定金法則。招標人（債權(quán)人）為保障投標人（債務人）不隨意撤回投標文件、一旦中標時按文件要求與其簽訂合同（實現(xiàn)債權(quán)），要求投標人遞交了投標保證金（定金），中標人與招標人簽訂合同后（履行債務）后，投標保證金將可收回（返還給中標人）或抵作履約保證金；如果投標人不履行約定的債務時，無權(quán)要求返還投標保證金（定金）。從這些方面來看，投標保證金與定金的是同一個概念。
但是，《擔保法》中規(guī)定的定金有一個特別之處：收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金，即雙倍返還的罰則，在七部委令中并不具備，并沒有規(guī)定當招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，或者中標通知書發(fā)出后，改變中標結(jié)果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，應當雙倍返還投標保證金，因此，筆者認為，投標保證金并不是《擔保法》中的“定金擔?！保绻f是的話，那也只能認為是“單向定金擔保”，僅僅約束投標人的擔保，對招標人不具有約束力。
無獨有偶，《水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定》中的投標保證金還確實具有定金的法律屬性，只是其采用了投標保證金（定金）三倍返還（雙倍賠償加退還）的定金罰則。其第五十五條具體規(guī)定如下：
由于招標人自身原因致使招標工作失敗(包括未能如期簽訂合同)，招標人應當按投標保證金雙倍的金額賠償投標人，同時退還投標保證金。
2、是否屬于“違約金”
《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。
當事人就延遲履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。
一些學者同樣認為，違約金是合同雙方在簽訂合同時約定的，一方當事人不履行或不完全履行合同時所應承擔的違約責任，違約金承擔是以合同為前提的，而招標投標階段招標人和投標人之間還沒有簽訂協(xié)議，因此投標保證金不具有違約金的屬性。筆者同樣認為，如果把招標、投標、中標、簽約這一系列階段視為一個合約（只是缺少合同簽訂的表面特征），投標保證金在投標人違約（投標文件遞交截止后撤回、中標人無故不簽約、提出附加條件或更改合同實質(zhì)性內(nèi)容等）時將不予返還，具有違約金的屬性，但是，違約金往往是提前約定，當出現(xiàn)違約事由時違約方才需賠付違約金，且當約定的違約金過分高于或低于實際損失時，可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以適用調(diào)整。這一原則也基于《民法通則》第四條規(guī)定的等價有償原則，即按實際損失進行賠付的原則。
而投標保證金與違約金的法律屬性沖突體現(xiàn)在：其由招標人事先在招標文件中約定，投標人一般情況下只能被動接受；其提交的時間是在合同履行之前，其金額事先已經(jīng)確定；投標人出現(xiàn)違約時全額不予返還，當不足彌補招標人損失時，招標人還有權(quán)請求補償，實際上就確定了投標保證金是投標人違約的最低違約金，即使實際損失遠遠小于投標保證金時，投標保證金也將不予返還。
基于上述分析，筆者認為：投標保證金并不具有“違約金”的法律屬性。
3、在投標人違約時投標保證金是否可以“被沒收”
筆者注意到，《工程建設項目施工招標投標辦法》第四十條、第八十一條中均規(guī)定了投標保證金在投標人在幾種違約情況下將會被沒收，并都是用了“沒收”的字眼，筆者認為，按照招標文件的規(guī)定，投標人違約時，招標人對收受的投標保證金不予返還不會有什么問題，但對于“沒收”這一說法，是欠妥的。商務印刷館1983年出版的《現(xiàn)代商漢詞典》第804頁對“沒收”是這樣定義的：“把犯罪的個人或集團的財產(chǎn)強制地收歸公有，也指把違反禁令或規(guī)定的東西收去歸公”。在法律上沒收也指強制無償?shù)厥諝w國有。以下是幾種不同性質(zhì)的沒收：
(1)刑罰的一種。即沒收財產(chǎn)；
(2)訴訟上的一種強制措施。如對罪犯用于犯罪活動的本人財物予以沒收；
(3)行政管理上的一種強制措施。如對違反治安管理的人用于違法活動的本人所有的工具予以沒收；
(4)行政處罰的一種。如沒收違反藥品管理法生產(chǎn)、銷售的藥品；
(5)革命措施的一種。如新中國成立后沒收地主土地、官僚資本。
從上述我們可以看出，“沒收”往往是公權(quán)對私權(quán)的剝奪，其執(zhí)行主體往往是國家機關或其授權(quán)組織，被沒收的財產(chǎn)應收歸國有或進入國庫，其他任何人都不得侵占和挪用。而工程施工招標人往往就是項目法人，不具有國家機關或事業(yè)單位的性質(zhì)，投標人違反相關規(guī)定時其投標保證金招標人將不予返還，不予返還的保證金將直接被招標人占有，當然不會收歸國有或進入國庫。
三、筆者對工程施工投標保證金基于法律屬性修改的建議
基于上述工程施工投標保證金的法律屬性的探討，筆者提出兩條投標保證金修改的建議：
1、建議將投標保證金的法律屬性定位為“定金擔保”，增加“當招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，或者中標通知書發(fā)出后，改變中標結(jié)果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，應當雙倍返還投標保證金，給投標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的，招標人應當對超過部分予以賠償”的條款，這一修改基于以下理由：
（1）有助于招標人慎重對待投標保證金的收取，在其違規(guī)高額收取投標保證金的時候，還需考慮雙倍返還投標保證金的定金罰則，減少重慶、甘肅等省市“天價投標保證金”的現(xiàn)象的出現(xiàn)；
（2）符合民法中的平等原則，《民法通則》第三條規(guī)定：當事人在民事活動中地位平等。任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護。招標人在收受投標保證金的同時，不能只享受權(quán)益，其也應承擔自身違約的對等責任；
（3）在現(xiàn)在招標人與投標人權(quán)益不對等的大環(huán)境下，投標保證金“定金擔?！钡膶傩詫⒂兄诰徍瓦@種不對等，也更有利于招標人與投標人和諧關系的建立；
2、將投標人違約時投標保證金將“被沒收”的相關條文修改為“招標人不予返還”，本條修改主要是基于“沒收是強制無償收歸國有”的法律概念之考慮。
結(jié)束語
本文列舉了現(xiàn)有的工程施工招投標法律法規(guī)特別是《工程建設項目施工招標投標辦法》對投標保證金的相關規(guī)定，總結(jié)了工程施工投標保證金的特點，探討了投標保證金是否屬于“定金擔?！?、投標保證金是否屬于“違約金”、在投標人違約時投標保證金是否可以“被沒收”三個法律問題，提出了將投標保證金的法律屬性定位為“定金擔?！?、將投標人違約時投標保證金將“被沒收”的相關條文修改為“招標人不予返還”兩個修改建議，對于完善投標保證金收受制度，進一步規(guī)范工程項目招標投標活動具有積極的意義，希望能得到工程施工招標投標同行的認同。（作者單位：江西方興科技有限公司）
作者：汪才華
