違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效與黑白合同的區(qū)別以及在實踐中應(yīng)注意的法律問題

最高人民法院于2009年7月9日下發(fā)的法發(fā)第42號文件《關(guān)于當(dāng)前形勢下進(jìn)一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》第4條“加大對招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹力度”指出：“要依照《招標(biāo)投標(biāo)法》和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）的規(guī)定，準(zhǔn)確把握“黑白合同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依法維護(hù)中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容；對案件審理中發(fā)現(xiàn)的帶有普遍性的違反招標(biāo)投標(biāo)法等法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定的問題，要及時與建設(shè)行政管理部門溝通、協(xié)商，共同研究提出從源頭上根治的工作方案，切實維護(hù)建筑市場秩序?！弊罡咴哼@一指導(dǎo)意見對司法實踐中貫徹《招標(biāo)投標(biāo)法》提出了一個亟待引起重視的法律問題。作者認(rèn)為：要準(zhǔn)確把握“黑白合同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，必須準(zhǔn)確界定違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效與黑白合同的區(qū)別，這是目前司法實踐中的一個突出的法律問題，值得引起司法機(jī)關(guān)、行政部門和當(dāng)事人等各方面的共同重視。
一、因違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的兩種情形。
按我國立法體系，合同無效由《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同涉及《建筑法》的規(guī)定，而《招標(biāo)投標(biāo)法》主要調(diào)整的則是招標(biāo)投標(biāo)行為，這三部法律本各自獨(dú)立。司法解釋第一部分“關(guān)于施工合同的效力”第1條“合同無效的情形”第（三）款規(guī)定：“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，”施工合同無效。這是把上述三部法律的相關(guān)規(guī)定融為一體的新規(guī)定，也是處理司法實踐中因違反《招標(biāo)投標(biāo)法》導(dǎo)致施工合同無效的一個突破性的新規(guī)定。
1、依法必須公開招標(biāo)的工程項目而未招標(biāo)的情形。
（1）法律規(guī)定必須公開招標(biāo)的建設(shè)工程項目的標(biāo)準(zhǔn)和范圍。
開發(fā)建設(shè)項目一般可以由作為平等主體的當(dāng)事人雙方簽訂施工合同，但有些建設(shè)項目，涉及社會公共利益，為保護(hù)國家利益、社會公共利益，規(guī)范招投標(biāo)活動，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?！?
由于《招標(biāo)投標(biāo)法》的該條規(guī)定不能把必須公開招標(biāo)的具體的范圍和標(biāo)準(zhǔn)都一一明確，故法條同時明確：“前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?
（2）國家計委3號令的規(guī)定是上述法條的具體化。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的上述規(guī)定，2000年5月1日國家計委以三號令的方式，對以上法律已明確范圍的各類工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)作了詳細(xì)的、明確的規(guī)定；同時對工程項目涉及到的投資數(shù)額也作了明確規(guī)定。例如，《招標(biāo)投標(biāo)法》本身并未明確列明，但三號令把“商品住宅”項目納入“關(guān)系社會公共利益、公眾安全”范圍，明確規(guī)定“商品住宅”項目必須公開招標(biāo)。由于國家計委的規(guī)章，其制訂依據(jù)來自法律本身的明確規(guī)定，因此，三號令的效力與《招標(biāo)投標(biāo)法》相同。
（3）必須公開招標(biāo)的工程先開工后補(bǔ)辦招標(biāo)及中標(biāo)手續(xù)不改變合同無效。
現(xiàn)實中，許多建設(shè)工程項目已經(jīng)開工，甚至已經(jīng)建設(shè)完成，發(fā)包人才辦理規(guī)劃許可、招標(biāo)投標(biāo)、施工許可等前期手續(xù)。補(bǔ)辦招標(biāo)及中標(biāo)手續(xù)后，承發(fā)包雙方再次訂立建設(shè)工程施工合同并履行備案手續(xù)，由此形成前后兩份施工合同，這兩份合同是否有效力問題？
浙江某建設(shè)集團(tuán)有限公司（下稱施工單位）被某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱開發(fā)單位）起訴要求支付工期逾期竣工違約金及相關(guān)損失。該施工單位委托本人擔(dān)任其解決爭議的訴訟代理人。為有效化解開施工單位在本案中的被動地位，本人建議其向?qū)徖矸ㄔ禾崞鸱丛V，請求法院認(rèn)定雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》、《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議附件》無效。
結(jié)合事實和法律規(guī)定，該案所涉的工程包括的商品住宅工程系依法必須招標(biāo)工程，但雙方早在2006年12月就已對合同實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判、簽訂補(bǔ)充協(xié)議、各自支付了保證金及預(yù)付款。該工程在2007年1月18日舉行了奠基儀式，施工單位隨后進(jìn)場實際施工。此后，開發(fā)單位在開工后的3個月即2007年4月12日發(fā)布《招標(biāo)文件》，通過虛假邀請招標(biāo)（實際被邀請單位均由施工單位聯(lián)系落實，投標(biāo)文件由施工單位制作），于2007年4月18日與施工單位再次簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》。本案例中雙方經(jīng)過虛假招標(biāo)、中標(biāo)后，盡管簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，但雙方實際仍依《補(bǔ)充協(xié)議》履行。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及《司法解釋》第1條，上述協(xié)議及合同依法均應(yīng)確認(rèn)為無效。
2、因違法招投標(biāo)造成中標(biāo)無效而致建設(shè)工程施工合同無效。
按司法解釋等一條第（三）款的后半部分的規(guī)定，因違法招投標(biāo)造成中標(biāo)無效也導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。關(guān)于中標(biāo)無效，按《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定共有六種情形：
（1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的；
（2）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十二條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的；
（3）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；
（4）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的；
（5）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的；
（6）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法 必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。
以上六種情形均會導(dǎo)致中標(biāo)無效，根據(jù)司法解釋的規(guī)定導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目因發(fā)生上述情形的導(dǎo)致中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依法從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照該法重新進(jìn)行招標(biāo)。
結(jié)合司法實踐，準(zhǔn)確執(zhí)行司法解釋上述對違法招投標(biāo)行為導(dǎo)致施工合同無效的規(guī)定，是貫徹最高院法發(fā)第42號文件提出的“加大對招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹力度”要求的重要內(nèi)容，也是準(zhǔn)確執(zhí)行最高院對違法招投標(biāo)致施工合同無效的突破性新規(guī)定的主要實踐。
二、“黑白合同”的法律后果以及認(rèn)定“黑白合同”的構(gòu)成要件。
司法解釋既在第1條對因違法招投標(biāo)致施工合同無效作了規(guī)定，同時對另一類與招投標(biāo)有關(guān)的“黑白合同”問題也作了相應(yīng)規(guī)定。司法解釋第五部分“關(guān)于工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和工程量的確定”第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”該條司法解釋的標(biāo)題是“黑白合同的認(rèn)定”，區(qū)別黑白合同的要件有二：一是看是否經(jīng)過招投標(biāo)并已有中標(biāo)手續(xù)；二是看是否已經(jīng)過行政主管部門的備案。顯然，認(rèn)定“黑白合同”的法律后果只是涉及到合同關(guān)于工程價款的約定能否作為結(jié)算的依據(jù)，而不涉及合同本身的效力問題。
1、操作實踐中出現(xiàn)大量黑白合同的現(xiàn)狀及成因。
“黑白合同”在當(dāng)前建設(shè)工程施工合同的司法實踐中普遍存在。所謂“黑白合同”，是指合同當(dāng)事人出于某種利益考慮，對同一建設(shè)工程簽訂的工期、質(zhì)量、價款等實質(zhì)性內(nèi)容存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同?！鞍缀贤睘榻ㄔO(shè)單位、施工單位按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，依據(jù)中標(biāo)通知書簽訂的、并在建設(shè)工程管理部門備案的建設(shè)工程施工合同。其主要特點為：經(jīng)過合法的招投標(biāo)程序并已中標(biāo)，該合同在建設(shè)工程管理部門備案，形式合法?！昂诤贤眲t是合同雙方為規(guī)避政府管理，未經(jīng)過合法的招投標(biāo)程序且該合同未在建設(shè)工程行政管理部門備案，是當(dāng)事人就同一個建設(shè)工程私下簽訂的建設(shè)工程施工合同。當(dāng)事人一般通過簽訂黑白合同來規(guī)避政府部門的監(jiān)管，以及掩蓋當(dāng)事人之間不規(guī)范的施工行為。
現(xiàn)實中，當(dāng)事人為了規(guī)避法律規(guī)定、行政監(jiān)管或政府收費(fèi)，通常以補(bǔ)充合同方式簽訂黑合同：有的在招標(biāo)前，先進(jìn)行內(nèi)部招標(biāo)簽訂“黑合同”，然后再讓中標(biāo)人組織招標(biāo)；有的在中標(biāo)后簽訂“白合同”的同時，又簽訂一份廢止白合同的內(nèi)部協(xié)議和一份“黑合同”作為承發(fā)包各方實際履行的依據(jù)；有的在“白合同”簽訂后，“同一建設(shè)工程”并無法定變更情形，以補(bǔ)充協(xié)議的形式對中標(biāo)合同的條款作出包括縮短工期，質(zhì)量、造價等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行改變。
從建筑市場特點來看，目前建筑市場競爭激烈，建設(shè)施工行業(yè)屬于勞動密集型行業(yè)，市場準(zhǔn)入門檻相對較低，導(dǎo)致建筑市場存在著僧多粥少、供大于求的情況。不少建設(shè)方利用自身的優(yōu)勢地位，對施工方提出種種苛刻的要求，在招投標(biāo)競爭后已發(fā)出中標(biāo)通知的基礎(chǔ)上還要求承包單位墊資施工、繼續(xù)壓低工程價款、縮短工期而無趕工措施費(fèi)用、提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而無費(fèi)用補(bǔ)償、肢解工程另行發(fā)包等等。而施工方為了先取得施工工程項目，只能同意在備案合同之外，再簽訂補(bǔ)充協(xié)議，或另行簽訂雙方實際履行的合同。實踐中，也有施工者反過來利用發(fā)包人工期緊等因素要求對招標(biāo)投標(biāo)文件、中標(biāo)結(jié)果進(jìn)行修改，另行簽訂有利于自己的“黑合同”。
2、黑白合同形成在同一個建設(shè)工程項目的招投標(biāo)過程中，因法定事由發(fā)生的合同變更簽訂的補(bǔ)充合同不屬于黑合同。
黑白合同表現(xiàn)于簽訂時間、形式及內(nèi)容雖然多種多樣，但由于認(rèn)定黑白合同的一個關(guān)鍵是：投標(biāo)人經(jīng)過招標(biāo)已獲中標(biāo)通知，且不論業(yè)已發(fā)生的招投標(biāo)是公開招標(biāo)還是邀請招標(biāo)。因此，衡量“黑白合同”的界限，在于黑白合同的情形，只發(fā)生在同一合同標(biāo)的的同一個建設(shè)項目在招投標(biāo)的過程中出現(xiàn)的不同的合同，其實質(zhì)性內(nèi)容及履行方式存在明顯差異；以及有無完成了備案手續(xù)。如果項目的設(shè)計已發(fā)生變化、合同標(biāo)的已不盡相同，即便合同實質(zhì)性內(nèi)容不同也不屬于黑白合同，而是合同的變更。而在工作建設(shè)實踐中，發(fā)生設(shè)計變更是正常的，不發(fā)生設(shè)計變更是不現(xiàn)實的。施工合同履行過程中，如果發(fā)生了設(shè)計變更導(dǎo)致“同一個建設(shè)工程”的客觀條件已經(jīng)發(fā)生變化，因此簽訂與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的補(bǔ)充協(xié)議依法屬于合同的變更，其關(guān)鍵是因為已出現(xiàn)了變更合同的法定事由，當(dāng)然已發(fā)生變更的合同同樣需要辦理備案手續(xù)。在這種情況下即便當(dāng)事人沒有辦理重新備案手續(xù)，也不會導(dǎo)致出現(xiàn)黑白合同。
此外，根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，因重大誤解訂立的；在訂立合同時顯失公平的以及一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷，在上述《合同法》規(guī)定的三種情形下，即使雙方的合同因行使撤銷權(quán)或變更權(quán)而使合同發(fā)生了實質(zhì)性的變更，也不屬于黑白合同。
3、黑白合同只涉及計價約定的效力高低，并不導(dǎo)致合同無效。
在司法實踐中，當(dāng)事人在案件涉及“黑白合同”問題時往往會認(rèn)為黑合同無效，這就混淆了合同無效和黑白合同的區(qū)別。司法解釋第21條規(guī)定的黑白合同的效力區(qū)別，只是“以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！奔匆园缀贤鳛榻Y(jié)算工程價款的根據(jù)，換言之，黑合同的相應(yīng)約定則不能作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。因此，“黑白合同”只涉及合同的結(jié)算工程價款的約定能否作為計價的依據(jù)，也即黑白合同只有效力高低的區(qū)別，而不涉及合同的無效。
針對非依法必須招標(biāo)或由當(dāng)事人直接發(fā)包的工程，如果當(dāng)事人也簽訂了兩份合同，這也不屬于黑白合同的范疇。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，簽約有時間先后的，以后簽訂的合同為準(zhǔn)，后一份合同應(yīng)該視為對前一份合同內(nèi)容的合法變更；沒有時間先后或不能證明時間先后或雖有時間先后但雙方實際履行的是先簽訂的合同的，則以實際履行的原則處理，以當(dāng)事人實際履行的合同的為準(zhǔn)。
三、因違法招投標(biāo)致施工合同無效與黑白合同的區(qū)別，以及應(yīng)注意的相關(guān)法律問題。
因違法招投標(biāo)致合同無效與黑白合同是兩類不同的法律問題，司法解釋有不同的規(guī)定，其構(gòu)成要件和法律后果均不盡相同，因此在實踐操作中必須從法律上明確相應(yīng)的界限，分清兩者的區(qū)別。
1、因違法招投標(biāo)致合同無效與黑白合同的區(qū)別。
（1）從有無法律效力性強(qiáng)制性規(guī)定看兩者的法律依據(jù)不同。
因違法招投標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效，和因黑白合同導(dǎo)致相應(yīng)約定不能作為工程價款結(jié)算的依據(jù)，都是因為違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定所致。那么為什么前者導(dǎo)致合同無效而后者只是影響效力的高低呢？其原因在于：根據(jù)我國《合同法》第52條第（5）款的規(guī)定，只有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定才導(dǎo)致合同的無效，而我國法律規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定分為兩種，一種是管理性強(qiáng)制規(guī)范，違者只承擔(dān)行政法律后果，不必然導(dǎo)致合同的無效；另一種則是效力性強(qiáng)制規(guī)范，違者損害國家利益或民事主體利益，則導(dǎo)致合同的無效，行為人應(yīng)承擔(dān)行為無效的民事責(zé)任。因違反招投標(biāo)的有關(guān)規(guī)定導(dǎo)致施工合同無效，其法律依據(jù)是《招標(biāo)投標(biāo)法》中關(guān)于必須招標(biāo)工程范圍和中標(biāo)無效情形的強(qiáng)制性規(guī)定，同時根據(jù)最高院《司法解釋》第一部分“關(guān)于合同的效力”第1條的明確規(guī)定。
而黑白合同，則是違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，這是一條管理性強(qiáng)制規(guī)范，違者的法律后果按《招標(biāo)投標(biāo)法》第59條的規(guī)定，僅承擔(dān)“責(zé)令改正”或“罰款”的行政責(zé)任。同時按司法解釋第21條的規(guī)定，其法律后果僅涉及到黑白合同能否作為“結(jié)算工程價款的根據(jù)”的效力高低的區(qū)別。
（2）從是否已展開招標(biāo)投標(biāo)程序看操作過程不同。
因違法招投標(biāo)導(dǎo)致的合同無效不一定已展開了招標(biāo)投標(biāo)程序，例如必須公開招標(biāo)的項目未進(jìn)行招標(biāo)就已開工建設(shè)，其造成合同無效的根本原因在于必須招標(biāo)而沒有招標(biāo)。
而黑白合同的情形只發(fā)生在一個業(yè)已進(jìn)行的招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)的過程中，衡量其黑和白的界限在于是否有中標(biāo)通知書。
（3）從有無法律效力和效力高低看法律后果不同。
違法招投標(biāo)因違反了法律的效力性強(qiáng)制規(guī)定，根據(jù)《司法解釋》第1條，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。而合同無效則導(dǎo)致合同的全部無效，且從一開始就無效。根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，因無效合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償，有過錯方還應(yīng)當(dāng)賠償對方的損失。
黑和白的合同只有效力高低的區(qū)別。簽訂黑白合同的當(dāng)事人都有雙方的簽字蓋章，形式上都符合合同的構(gòu)成要件，只要合同內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，都是有效的。一般情況下，簽約雙方的權(quán)利義務(wù)事實上會是按照“黑合同”來履行，“白合同”僅僅用來備案。但是，一旦發(fā)生糾紛，根據(jù)最高院司法解釋第21條規(guī)定，在工程價款結(jié)算的根據(jù)上，若“黑合同”與“白合同”的實質(zhì)性條件不一致，以“白合同”為準(zhǔn)。
2、界定因違法招投標(biāo)造成的合同無效與黑白合同應(yīng)注意的相關(guān)法律問題。
（1）不論何種原因均不能規(guī)避法律對必須公開招標(biāo)的強(qiáng)制性規(guī)定。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第3、第11條規(guī)定了必須公開招標(biāo)的情形。作為效力性強(qiáng)制規(guī)范，一旦當(dāng)事人進(jìn)行了規(guī)避，雙方簽訂的合同都將被歸為無效。
本人作為常州仲裁委員會仲裁員，曾被常州仲裁委員會指定為一個工程糾紛案件的首席仲裁員。該案中發(fā)包方要求承包方支付工期延誤違約金三千多萬元，承包方提出雙方簽訂的施工合同為無效合同，因而對方不能據(jù)此要求工期延誤違約金。最終，仲裁庭認(rèn)為申請人與被申請人在未辦理招標(biāo)手續(xù)的情況下簽訂建設(shè)工程施工合同，造成了必須進(jìn)行招標(biāo)的項目沒有經(jīng)過招標(biāo)就簽訂了合同，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。該行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效，簽訂的建設(shè)工程施工合同也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。據(jù)此，因《建設(shè)工程施工合同》系無效合同，雙方在該無效合同中的相關(guān)約定也是無效的。因此，開發(fā)方依據(jù)該無效合同向承包方追究工期逾期違約責(zé)任、主張違約金，沒有合法依據(jù)，不被支持。這是一個典型的案例，通過這個案例，可以看到規(guī)避法律對必須公開招標(biāo)的禁止性規(guī)定會給當(dāng)事人造成巨大的損失。在實踐中，應(yīng)該吸取教訓(xùn)，防范該情況的出現(xiàn)。
（2）招、投標(biāo)雙方及代理機(jī)構(gòu)均應(yīng)切實預(yù)防中標(biāo)無效的情形。
根據(jù)本文之前所述，中標(biāo)無效的情形一共分為6小條。工程合同效力管控涉及企業(yè)的生存和發(fā)展的重大利益，企業(yè)要確保預(yù)防合同管理中產(chǎn)生的無效行為。
對招標(biāo)方與投標(biāo)方而言，一旦中標(biāo)無效，就需從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者重新進(jìn)行招標(biāo)，既浪費(fèi)時間精力，又浪費(fèi)金錢。且如果已簽訂了合同，合同將因為中標(biāo)無效而無效，根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方當(dāng)事人還應(yīng)該賠償對方因此所受的損失。雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
對代理機(jī)構(gòu)，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的，也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（3）從黑合同不作為工程價款結(jié)算依據(jù)的法律后果吸取教訓(xùn)。
依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！彪m然黑合同并非無效合同，但是屬于違法合同，如果當(dāng)事人最后對工程結(jié)算不能達(dá)成一致，一方向法院提起訴訟，法院最終只會以白合同作為結(jié)算的根據(jù)，而這也必然與一方的預(yù)期有矛盾，因而造成無法估計損失。
同時，《招標(biāo)投標(biāo)法》第59條還規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！?
因此，無論對招標(biāo)方還是中標(biāo)人，中標(biāo)并備案的合同與實際履行的合同應(yīng)相一致，都應(yīng)杜絕黑白合同，以保障其以合同約定結(jié)算工程價款的合法權(quán)益。
（4）合同履行過程中發(fā)生的合同變更的法定事由以及辦理相應(yīng)的備案手續(xù)應(yīng)注意的操作問題。
合同履行過程中發(fā)生的合同變更的法定事由包括因重大誤解訂立的，在訂立合同時顯失公平的以及一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同。
當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。
作者：建緯律師事務(wù)所上?？偹?朱樹英
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