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二、服務簡介
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三、用戶的帳號、密碼和安全性
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(1)不得使用黨和國家機構(gòu)的名稱或者是它們的縮寫。
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四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權在必要時修改服務條款,北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發(fā)生變動,公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內(nèi)容。如果您同意改動,則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕,視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權利,北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執(zhí)行,該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執(zhí)行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(中國招標采購網(wǎng))非常重視用戶信息的保護,在使用中國招標采購網(wǎng)的所有產(chǎn)品和服務前,請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用,即表示您已經(jīng)同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息,并接受本條款現(xiàn)有內(nèi)容及其可能隨時更新的內(nèi)容。
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7、不可抗力
(1)“不可抗力”是指中國招標采購網(wǎng)不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件,該事件妨礙、影響或延誤中國招標采購網(wǎng)根據(jù)本注冊條款履行其全部或部分義務。該事件包括但不限于政府行為、自然災害、戰(zhàn)爭、黑客襲擊、電腦病毒、網(wǎng)絡故障等。不可抗力可能導致中國招標采購網(wǎng)網(wǎng)站無法訪問、訪問速度緩慢、存儲數(shù)據(jù)丟失、會員個人信息泄漏等不利后果。
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六、拒絕提供擔保和免責聲明
用戶明確同意使用中國招標采購網(wǎng)服務的風險由用戶個人承擔。服務提供是建立在免費的基礎上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保,不論是明確的或隱含的,但是對商業(yè)性的隱含擔保,特定目的和不違反規(guī)定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務一定能滿足用戶的要求,也不擔保服務不會受中斷,對服務的及時性、安全性、真實性、出錯發(fā)生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保,包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過中國招標采購網(wǎng)產(chǎn)品服務取得的任何信息資料取決于用戶自己,并由其承擔系統(tǒng)受損、資料丟失以及其它任何風險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務網(wǎng)上得到的任何商品購物服務、交易進程、招聘信息,都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息,中國招標采購網(wǎng)也不會在這里作明確擔保。
七、有限責任
北京中采高科招標集團有限公司對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害或其他一切損害不負責任,這些損害來自:不正當使用產(chǎn)品服務,在網(wǎng)上進行交易,非法使用服務或用戶傳送的信息有所變動。這些損害會導致北京中采高科招標集團有限公司形象受損,所以北京中采高科招標集團有限公司早已提出這種損害的可能性。
八、不提供零售和商業(yè)性服務
用戶使用北京中采高科招標集團有限公司各項服務的權利是企業(yè)的。個人用戶只能是一個公司或?qū)嶓w的商業(yè)性組織下的所屬員工。用戶承諾:未經(jīng)北京中采高科招標集團有限公司同意,不得利用北京中采高科招標集團有限公司各項服務進行銷售或作其他商業(yè)用途。
九、用戶管理
用戶單獨承擔發(fā)布內(nèi)容的責任。用戶對服務的使用是根據(jù)所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾:
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(1)反對憲法所確定的基本原則的;
(2)危害國家安全,泄露國家秘密,顛覆國家政權,破壞國家統(tǒng)一的;
(3)損害國家榮譽和利益的;
(4)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結(jié)的;
(5)破壞國家宗教政策,宣揚邪教和封建迷信的;
(6)散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩(wěn)定的;
(7)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;
(8)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;
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十、保障
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十一、結(jié)束服務
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十二、通告
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十三、 參與廣告策劃
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十四、 內(nèi)容的所有權
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十五、 法律
用戶和北京中采高科招標集團有限公司一致同意有關本協(xié)議以及使用中國招標采購網(wǎng)的服務產(chǎn)生的爭議交由仲裁解決,但是北京中采高科招標集團有限公司有權選擇采取訴訟方式,并有權選擇受理該訴訟的有管轄權的法院。若有任何服務條款與法律相抵觸,那這些條款將按盡可能接近的方法重新解析,而其它條款則保持對用戶產(chǎn)生法律效力和影響。
十六、 中國招標采購網(wǎng)會員帳號所含服務的信息儲存及安全
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十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網(wǎng)絡文明公約:要善于網(wǎng)上學習,不瀏覽不良信息;要誠實友好交流,不侮辱欺詐他人;要增強自護意識,不隨意約會網(wǎng)友;要維護網(wǎng)絡安全,不破壞網(wǎng)絡秩序;要有益身心健康,不沉溺虛擬時空。
工程投標保證金作為投標人提交的擔保金,在防止投標人投標后隨意撤回投標、中標后不簽約、保證招標投標市場的正常秩序等方面起到積極作用,但其往往被“誤讀”和“濫用”,實際收受中有許多不合法和不合理之處,其結(jié)果將損害法律的尊嚴,增加社會成本,也不利于和諧社會的構(gòu)建。因此,探討工程投標保證金問題,并從法律和制度層面加以規(guī)制很有必要。本文列舉了一些典型違規(guī)現(xiàn)象,并指出其違反的具體的法規(guī)條文,并提出規(guī)制的相應辦法。
建設工程項目投標保證金是指在項目招標投標活動中,投標人隨投標文件一同遞交給招標人一定金額的投標責任擔保。其作用體現(xiàn)在:對投標人的投標行為產(chǎn)生約束,保證招投標活動的嚴肅性;在投標人投標后隨意撤回投標、中標后不簽約情況下,可以彌補招標人的損失;督促招標人在投標保證金有效期內(nèi)定標;從側(cè)面反映和考察投標人的實力。由國家計委等七部委共同審議通過,自2003年5月1日起施行的《工程建設項目施工招標投標辦法》(以下簡稱《辦法》)對工程投標保證金作了專門的規(guī)定。但實際招投標中這些規(guī)定沒有得到很好的執(zhí)行,規(guī)定本身又存在漏洞。筆者自2001年起在施工企業(yè)從事投標工作,親歷了全國80%以上地區(qū),500個以上項目投標,感到招標人在投標保證金方面給投標人越來越多的限制,投標人往住處于被動的“接受”位置,這顯然有悖于公平原則。投標保證金在收受后又缺少監(jiān)管,其往往成為招標人挪用資金或其利息進入“小金庫”的來源。這個問題的長期存在固然有市場自身(招標人與投標人天然“不平等”)、監(jiān)管缺位(條塊分割管理、自我監(jiān)察、同體監(jiān)督)等原因,但法律缺位是產(chǎn)生這些問題的主要原因。筆者作為一名在職法律碩士,愿從法律角度分析投標保證金存在的這些問題,并提出相應的規(guī)制辦法,希望能引起同行的共鳴和相關部門的重視。
一、存在的問題及現(xiàn)行法律對其規(guī)制不力之處
筆者擬根據(jù)《辦法》規(guī)定從誰來收(收受人)、如何收(提交方式)、收多少(限額)、收多久(期限)、期間產(chǎn)生的收益(利息)權屬等五個問題逐一進行探討。
《辦法》第三十七條規(guī)定:招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標保證金除現(xiàn)金外,可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。
投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二,但最高不得超過八十萬元人民幣。投標保證金有效期應當超出投標有效期三十天。
第二十九條規(guī)定:招標文件應當規(guī)定一個適當?shù)耐稑擞行冢员WC招標人有足夠的時間完成評標和與中標人簽訂合同。投標有效期從投標人提交投標文件截止之日起計算。
筆者認為,上述規(guī)定可歸納理解:收受權屬招標人,但未規(guī)定具體收受人;提交方式可在五種方式之間選擇;其金額是受限制的;期限未作具體規(guī)定;期間帶來的收益權屬未作具體規(guī)定。具體分析如下:
1、誰來收的問題
《辦法》沒有對這一問題的具體規(guī)定,現(xiàn)行投標保證金收受人各有不同,既有招標人、招標代理機構(gòu),也有當?shù)毓こ探灰字行?,還有專門的政府監(jiān)管機構(gòu)。筆者認為,投標保證金少則幾十萬元,多則上千萬,收受人設置應謹慎,其應具備相應的民事權利能力和行為能力。如果出現(xiàn)問題,確保收受人有能力進行賠付。
既然招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金,那么招標人自行收取應屬合法,問題是2009年5月《國務院關于調(diào)整固定資產(chǎn)投資項目資本金比例的通知》中對固定資產(chǎn)投資項目建設最低資本金已作調(diào)整,資本金比例由1996年規(guī)定的35%調(diào)整至25%。意味著招標人自有資金門檻降低,隨著BOT項目的增多,投標保證金總額將會越來越接近甚至超過招標人的資本金,投標人風險將會加大,是否繼續(xù)由招標人收受保證金的做法值得商榷。
而由招標代理機構(gòu)收取投標保證金,筆者認為,是極不妥當?shù)?。工程建設項目招標代理機構(gòu)資格認定辦法(建設部令第154號)中規(guī)定:甲級、乙級工程招標代理機構(gòu)的注冊資金分別是200萬元和100萬元,對于注冊資金一、二百萬元的中介機構(gòu),如何保證對金額巨大的投標保證金負責。
近年來,鑒于出現(xiàn)招標人或招標代理機構(gòu)攜巨額投標保證金逃跑事件,多省市政府出臺規(guī)定,投標保證金由政府職能的建設工程交易中心、監(jiān)管機構(gòu)統(tǒng)一收取,這一規(guī)定對確保投資金安全、加強監(jiān)管起到積極作用,值得借鑒,但筆者認為:政府強制規(guī)定其為投標保證金收受人,與《辦法》規(guī)定的收受權屬招標人相悖,政府有越權之嫌。
2、怎樣提交的問題
按上述規(guī)定,投標人可在銀行保函、保兌支票、銀行匯票、現(xiàn)金支票五種方式之間自由選擇,一般來說,投標人更傾向于選擇銀行保函方式,因為這種方式只需提供20%-60%左右的現(xiàn)金壓放在銀行,可以節(jié)省流動資金,降低企業(yè)成本。而招標人考慮銀行保函真實性和兌付的風險,更因為現(xiàn)金實在并能產(chǎn)生收益(利息),往往要求投標人以現(xiàn)金或銀行匯款(相當于現(xiàn)金)方式提交保證金,讓可選擇其他方式的規(guī)定流于形式,剝奪了投標人按其他方式提交保證金的權力,損害了投標人的利益。
3、提交多少的問題
《辦法》規(guī)定提交金額為投標總價的2%和最高不超過80萬元,但近年來,安徽、陜西、山西、重慶、甘肅等省市在投標保證金額之外,要求投標人提交“信譽或誠信擔保金”,使得保證金總額遠遠超過80萬元,甚至出現(xiàn)甘肅160萬、重慶200萬元“天價”保證金的現(xiàn)象。
投標保證金本身就有規(guī)范、約束投標人在投標環(huán)節(jié)的不誠信行為的作用,在此之外增加“信譽或誠信擔保金”沒有必要?!靶抛u或誠信擔保金”本身并無法律依據(jù),數(shù)額也不受限制,如不制止,將會出現(xiàn)投標保證金總額達300萬、500萬甚至更高的現(xiàn)象,直接侵犯了投標人權益。
4、收受期限的問題
收受期限是指從投標人提交投標保證金到收受人返還的最長時間。收受期限通常在招標文件中明確規(guī)定,即規(guī)定投標有效期是從開標之日起90或120天,收受期限有二種計算方法以:一、投標保證金在投標有效期滿后30天內(nèi)保持有效,即收受期限為120天或150天。二、招標人最遲應在投標有效期后30天內(nèi)發(fā)出中標通知書,發(fā)出中標通知書后30天內(nèi)與中標人簽訂合同協(xié)議書,合同簽訂后5日內(nèi)退回投標保證金,即收受期限為155天或185天。筆者認為,通常作法對收受期限規(guī)定過長,90天以內(nèi)即可,原因如下:
(1)投標保證金在經(jīng)歷開標、評標、定標、公示、發(fā)出中標通知書、合同談判、合同簽訂、發(fā)出未中標通知書后方可返還,正常2個月即可,而遇特殊情況需延長期限招標文件中都會作出類似的規(guī)定:在非常情況下,招標人有權要求投標人延長投標有效期,其投標保證金的期限即收受期限將相應延長。
(2)投標保證金有督促招標人在保證金有效期內(nèi)定標的作用,而收受期限過長使這一作用失去意義。
即便到了通常規(guī)定的收受期限,收受人以各種理由拖延返還屢見不鮮,且近年來,安徽、山西、陜西等省份出現(xiàn)在資審階段就要求提交資審保證金,通過資審后轉(zhuǎn)為投標保證金,造成投標保證金實際收受期限達6個月甚至一年以上,無人需要為此承擔責任。
為什么會出現(xiàn)這個現(xiàn)象呢?筆者認為,這是現(xiàn)行規(guī)定含糊造成的,分析如下:
《辦法》規(guī)定:招標文件應當規(guī)定一個適當?shù)耐稑擞行冢稑吮WC金有效期應當超出投標有效期三十天。規(guī)定中的“適當”“超出”二詞對時間的定義,較為含糊和不精確的,90天可理解為“適當”,120天甚至更長也可理解為“適當”;“超出”30天,合法,“超出”60天或更長,也不算違規(guī)。這種規(guī)定表面上對投標保證金有效期作出了規(guī)定,實質(zhì)未作限制。規(guī)定也沒有對何時應該提交,何時應該返還保證金作出明確規(guī)定,這就意味著其收受期限是不受限制的。
5、誰應享有存放期間利息的問題
《辦法》未對標保證金存放期間的收益作規(guī)定,保證金存在金額大、存放時間長的特點,其存放期間將產(chǎn)生大量利息,筆者參與過的所有投標中關于投標保證金的返還都是無息返還,“投標保證金無息返還”視乎已成為一種商業(yè)習慣。筆者認為,該利息應由投標人享有,收受人收歸其所有應屬不當?shù)美?,理由如下?
我國《民法通則》第92條規(guī)定:“沒有合法根據(jù),取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人。學界里,不當?shù)美臉?gòu)成要素有四:一方獲得財產(chǎn)上的利益;他方受到損失;獲得利益和受到損失之間有因果關系;獲得利益沒有合法根據(jù)。收受人在保證金存放期間獲得利息;投標人利息受損;收受人獲利與投標人受損有因果關系;收受人獲利沒有合法依據(jù)。這四條完全符合不當?shù)美臉?gòu)成要素,投標人完全有理由請求其返還。
另外,投標保證金利息進入“小金庫”、被招標人“私分”已屢見不鮮。因此筆者認為,徹底斬斷收受人將利息收歸其所有的黑手,將徹底斬斷其對投標保證金任意妄為的沖動,上述提及的4個問題都將得以解決。這筆錢本身不允許有其他用途,完全可以按三個月定期進行存款,可以最大限度地維護投標人的利益。筆者已經(jīng)注意到:上海市已發(fā)文明確規(guī)定從2008年9月8日起了利息歸投標人所有(見滬建建管(2005)第65號《關于上海市工程建設項目施工投標保證金實行集中提交的通知》——上海市2008年投標保證金提交與退還操作須知(更新)),讓筆者看到了一絲曙光。
二、如何完善現(xiàn)有的法律制度以遏制這些問題
綜上所述,筆者認為應從以下6個方面完善《辦法》以遏制投標保證金存在的問題:
1、建立統(tǒng)一的投標保證金收取和退還的政府監(jiān)管機構(gòu),以區(qū)市為單位設立投標保證金收取專戶,通過公開招標方式選擇專戶銀行,今后本區(qū)域或管轄范圍內(nèi)項目的投標保證金均匯入或交至(銀行保函)該專戶?!掇k法》要作相應修改,以讓其收取名正言順。
2、規(guī)定投標人可以在《辦法》中規(guī)定的投標保證金五種提交方式中自由選擇。
3、規(guī)定不得以“信譽或誠信擔?!钡攘砹⒚髂恳笸稑巳嗽黾颖WC金。
4、明確投標保證金提交的時間和返還的最長期限,資審階段不得要求投標人提交保證金。對一些小型項目或技術簡單的項目,可以直接規(guī)定投標保證金期限為三個月,以定期存款方式存放在專戶,如無特殊原因,應在三個月后的第一周內(nèi)返還。對涉及的投標有效期、發(fā)出中標通知書、簽訂合同期限作出相應的調(diào)整。
5、投標保證金存放在該專戶期間利息由投標人享有,如遇招標人或收受人原因造成投標保證金延期返還,還應加倍計算利息或賠償由此給投標人帶來的損失。
6、加強監(jiān)管,明確責任,增加挪用投標保證金等違法行為的罰則。
作者:江西方興科技有限公司 汪才華