論違法規(guī)避招標的合同效力與相關修法建議

編者按：2019年12月6日，《招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》向社會公布，公開征求意見，其亮點之一即新增了“合同履行”一章。合同效力的認定是合同履行的前提，但在司法實踐中，法院對規(guī)避招標合同效力糾紛的裁判觀點分歧甚大，一定程度上造成了實務界對規(guī)避招標合同效力評判的混亂。針對此，文章通過對相關法律規(guī)定的解讀和司法判決案例的分析，提出應在招標投標活動的特別規(guī)范上增加制度供給，即通過修訂《招標投標法》，在法律層面統(tǒng)一合同效力的認定規(guī)則，切實保證我國強制招標制度得到有效貫徹落實。

一、引言

招標投標制度是我國社會主義市場經(jīng)濟體制的重要組成部分，而強制招標制度是《招標投標法》確立的招標投標制度的基石，其對于保護國家、社會公共利益以及國有資金的交易安全具有重大意義。但是實踐中招標人應當依法進行招標而不招標，或者化整為零、明招暗定以及虛假招標等規(guī)避招標行為屢禁不止，審計機關在項目審計過程中有關規(guī)避招標的審計發(fā)現(xiàn)也屢見不鮮，成為招標投標領域違法的突出問題。

規(guī)制規(guī)避招標問題首先應當在法律層面上制定明確的規(guī)范?！墩袠送稑朔ā纷鳛檎{(diào)整招標投標活動的特別法，其第四條規(guī)定，“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標?！钡谒氖艞l規(guī)定，“違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”由此可見，《招標投標法》在宣示禁止違法規(guī)避招標行為原則的基礎上，對于規(guī)避招標行為應當承擔的行政法律責任，規(guī)定了責令限期改正、罰款、暫停項目執(zhí)行或暫停資金撥付以及對相關責任人給予處分等行政處罰措施。但是《招標投標法》并未規(guī)定規(guī)避招標行為應當承擔的民事法律責任，尤其是未明確規(guī)定規(guī)避招標、采用其他采購方式簽訂合同的法律效力。這一方面造成了各級法院裁判違法規(guī)避招標合同效力爭議的依據(jù)不充分、觀點不統(tǒng)一，另一方面也給了一些招標人可乘之機，往往置行政處罰風險而不顧，期望規(guī)避招標簽訂的合同依然有效，成為既成事實，以實際達到規(guī)避招標的不法目的。如果其目的達成，我國的強制招標制度就很容易存在落空的風險。

除《招標投標法》外，其他相關民事基礎性法律，包括現(xiàn)行《合同法》《民法總則》，以及已經(jīng)公布尚未施行的《民法典》，都沒有針對違法規(guī)避招標合同效力的具體規(guī)定；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）雖然規(guī)定規(guī)避招標的建設工程施工合同應當認定無效，但其效力不及法律，并且能否類推適用于其他類型合同存疑。

為徹底解決招標投標實務中違法規(guī)避招標的突出問題，以及司法機關對于規(guī)避招標合同效力糾紛裁判觀點的原則性分歧，筆者建議，在梳理現(xiàn)行法律規(guī)范和總結司法實踐經(jīng)驗的基礎上，釜底抽薪的解決方案是通過修訂法律，增加制度供給，從而為司法實踐提供統(tǒng)一、明確的裁判依據(jù)。

二、法律規(guī)范關于違法規(guī)避招標合同效力的相關規(guī)定

1.《招標投標法》

第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。

法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第四條 任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。

第四十九條 違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

2.《合同法》

第五十二條　有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

……

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

3.《民法總則》

第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

4.《民法典》

第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

5.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）

第十四條 合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。

6.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

……

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！　?/span>

7.《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）

30.【強制性規(guī)定的識別】人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第一百五十三條第一款和合同法司法解釋（二）第十四條的規(guī)定慎重判斷“強制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規(guī)定，應當認定為“效力性強制性規(guī)定”：……交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同……關于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應當認定為“管理性強制性規(guī)定”。

綜上，關于法律規(guī)范對違法規(guī)避招標合同效力的相關規(guī)定，可以梳理如下：

《招標投標法》作為規(guī)范招標投標活動的特別法，對違法規(guī)避招標行為僅規(guī)定了行政法律責任，對違法規(guī)避招標訂立的民事合同效力并無明確規(guī)定。

《合同法》《民法總則》《民法典》作為規(guī)范招標投標活動的一般法，僅規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及違背公序良俗”的合同無效，但對于《招標投標法》規(guī)定的強制招標制度是否屬于法律的強制性規(guī)定，以及是否影響合同效力并無具體解釋。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）將《合同法》第五十二條規(guī)定的“強制性規(guī)定”限縮解釋為“效力性強制性規(guī)定”，但仍然未列舉“效力性強制性規(guī)定”的具體情形。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）雖然明確規(guī)定違法規(guī)避招標的建設工程施工合同無效，但該文件本身不是法律。此外，該文件對規(guī)避招標的其他類型合同的效力并無明確規(guī)定。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）雖然具體列舉了“交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同”屬于違反法律、行政法規(guī)“效力性強制性規(guī)定”的情形，對審判實務具有指導意義，但其性質(zhì)屬于審判機關的內(nèi)部裁判規(guī)范，不是法律、行政法規(guī)等正式法源，不能作為裁判依據(jù)或請求權基礎進行援引，也尚未被法律吸收，局限性顯而易見。

三、違法規(guī)避招標合同效力的觀點之爭與司法判例評析

對于違法規(guī)避招標合同的效力，理論界和實務界存在無效說和有效說兩種截然相反的觀點，亦導致司法判例出現(xiàn)合同無效與合同有效兩種截然不同的裁判結果。

1.違法規(guī)避招標合同無效說及其司法判例

無效說認為，《招標投標法》第三條規(guī)定的強制招標制度保護的法益類型為國家和社會公共利益，故強制招標制度應當屬于法律的效力性強制性規(guī)定，規(guī)避招標訂立的合同因違反法律的效力性強制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條第五項，以及《民法總則》第一百五十三條的規(guī)定，應當認定合同無效。

無效說的兩個典型司法判例列舉如下：

案例1：江西賽維LDK太陽能高科技有限公司與廣西玉柴機器集團有限公司買賣合同糾紛案

最高人民法院二審民事判決書[ (2015)民二終字第36號]摘錄如下：2．案涉《供貨協(xié)議書》不具有合法性。為保護國家利益和社會公共利益，維護市場秩序，提高經(jīng)濟效益，促進公平競爭，國家對于應當進行招投標的建設或采購項目，實行強制招投標制度。當事人違反有關規(guī)定未經(jīng)招投標而自行訂立建設或采購合同或者規(guī)避招標、串通投標的，人民法院不予認可和保護。本案中，玉柴集團公司雖然在其《關于中標協(xié)議書的說明》中稱“項目資金全部由公司自行投資建設，不存在工程項目的招投標行為”，但這一表述確如原審判決所認定的，系玉柴集團公司的單方說法，確與該公司申報金太陽示范工程項目從而獲得國家補助資金的目的以及其他有關申報文件的內(nèi)容、業(yè)已發(fā)生的事實相悖；而《補充約定》的內(nèi)容表明，玉柴集團公司與賽維太陽能公司對于國家強制招投標制度和案涉項目中的晶硅光伏發(fā)電組件的買賣應當通過招投標程序進行等情況亦是明知的。雙方當事人為獲批國家金太陽示范工程項目，未經(jīng)招投標程序而簽訂《供貨協(xié)議書》，明顯違反《招標投標法》的有關規(guī)定，對于其法律效力，人民法院不應予以認可。故雖然案涉《供貨協(xié)議書》已經(jīng)成立，即使其不存在雙方當事人意思表示不真實的情況，但由于該協(xié)議書違反法律的強制性規(guī)定，有損國家和社會公共利益，根據(jù)《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，亦應認定其無效。

案例2：廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司與北京長林瑞投資有限公司、巴中市教育和體育局建設工程施工合同糾紛案

四川省高級人民法院一審判決書[（2018）川民初47號]摘錄如下：本院認為，案涉建設工程項目屬于依法必須公開招標的項目,認定體育局與北京長林瑞公司通過直接委托、競爭性談判等方式確定項目施工單位，違反了《招標投標法》的規(guī)定，構成規(guī)避招標。因此，根據(jù)《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”的規(guī)定，北京長林瑞公司與廣西一建簽訂的《建設工程施工合同》為無效合同。主合同無效，從合同也應當無效。故《補充協(xié)議》和《補充協(xié)議二》、2015年3月25日《協(xié)議書》以及《工程移交協(xié)議書》均應屬無效協(xié)議。根據(jù)《合同法》第五十六條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”的規(guī)定，上述合同自始沒有法律約束力。但合同中的清理結算條款是具有獨立性的約定，應當作為結算工程價款的依據(jù)。

2.違法規(guī)避招標合同有效說及其司法判例

有效說認為，《招標投標法》第三條規(guī)定的強制招標制度屬于行政管理強制性規(guī)定，而非效力性強制性規(guī)定。對于違法規(guī)避招標訂立合同的行為，可依據(jù)《招標投標法》第四十九條的規(guī)定對相關人員及單位進行行政處分和行政處罰，但并不導致合同無效。此外，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）雖然規(guī)定違法規(guī)避招標的建設工程施工合同無效，但此項規(guī)定并不周延，不能類推適用于否定規(guī)避招標的其他類型合同的效力。

有效說的兩個典型司法判例列舉如下：

案例3：長沙寶華建筑材料有限公司與湖南潭衡高速公路開發(fā)有限公司買賣合同糾紛案

湖南省湘潭縣人民法院一審民事判決書[（2018）湘0321民初92號]摘錄如下：二、原、被告簽訂合同的效力。首先，被告抗辯本案第二份合同所涉標的沒有經(jīng)過招投標程序，屬于無效合同，理由是《招標投標法》及配套的原2000年5月1日發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)范標準規(guī)定》明確重要設備、材料等貨物的采購單項合同估算價在100萬元人民幣以上的，必須進行招標。本院認為，法律明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效，所指強制性規(guī)定是效力性強制規(guī)定，而非管理性強制規(guī)定?！墩袠送稑朔ā芬?guī)定對于涉及社會公共利益、公眾安全項目有關的重要設備、材料等貨物的采購，必須進行招標，并未明確規(guī)定違反其所訂立的合同屬于無效合同，只是規(guī)定必須進行招標的項目而不招標的，對相關人員及單位進行行政處分和行政處罰，此規(guī)定屬于管理性規(guī)定，并不導致合同無效。其次，被告主張本案同時適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項,建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應當根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，認定無效。本院認為，本案標的是交通安全設施物品的買賣，不屬于建設工程施工合同范疇，不適用建設工程施工合同的規(guī)定。再者，未進行招投標，其過錯不在原告，本案是一個固定期限供貨合同，原告對被告采購交通設施總金額是否超過100萬元人民幣并不明知，故被告的辯稱理由不成立，本案所涉買賣合同為有效合同。

案例4：重慶地盾混凝土攪拌有限公司與賴元材，賴元鋼等買賣合同糾紛案

重慶市江津區(qū)人民法院一審民事判決書[（2013）津法民初字第04434號]摘錄如下：本院認為，原告地盾公司與被告鼎興公司于2011年12月19日簽訂的《重慶市建設工程預拌混凝土合同》系有效合同，應受法律保護。理由是：《重慶市建設工程預拌混凝土合同》中當事人的主體適格，合同內(nèi)容是雙方當事人的真實意思表示，且未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！墩袠送稑朔ā肥菫榱艘?guī)范招標投標活動，該法第四十九條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。由此可見，對于必須進行招標而不招標的項目的合同，該法并未設置合同效力的強制性規(guī)定，因此被告鼎興公司、賴元鋼抗辯的《重慶市建設工程預拌混凝土合同》系無效合同的理由不能成立，本院不予采信。

3.觀點及案例評析

綜合以上不同觀點和司法判例，筆者傾向無效說，即違法規(guī)避招標訂立的合同當然無效。理由在于違反強制招標制度的規(guī)避招標行為屬于交易方式嚴重違法，損害的法益類型是國家和社會公共利益，因此《招標投標法》規(guī)定的強制招標制度屬于法律的效力性強制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號），違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的合同無效，所以違法規(guī)避招標訂立的合同當然無效。

產(chǎn)生不同觀點和司法裁判結果的原因皆在于現(xiàn)行相關法律存在漏洞，《招標投標法》《合同法》以及其他民事基礎性法律都沒有直接規(guī)定規(guī)避招標合同的法律效力，亦沒有明確說明強制招標制度是效力性強制規(guī)定還是管理性強制規(guī)定，未能給實務界判定規(guī)避招標合同的效力提供統(tǒng)一、充分的法律依據(jù)。

應該如何有效彌補現(xiàn)存的法律漏洞呢？可能的解決方案包括直接修改相關法律，以及出臺相關司法解釋或內(nèi)部裁判規(guī)則。兩相比較，后者或者由于解釋內(nèi)容的片面性，或者由于效力及法源的局限性，已被實踐證明不能完全、有效地解決合同效力的爭議和糾紛。因此，釜底抽薪的解決方案是直接修改相關法律，補充規(guī)定違法規(guī)避招標合同的效力，徹底消除認識分歧，統(tǒng)一裁判思路。

四、相關修法建議

修改法律是選擇修改《招標投標法》，還是修改《合同法》或者《民法典》，筆者認為，鑒于《招標投標法》是調(diào)整招標投標活動的特別法，而《合同法》《民法典》作為民事基礎性法律，對于合同效力或者民事法律行為的效力規(guī)則只能做原則性宣示，而不列舉具體情形，因此修改《招標投標法》責無旁貸，由《招標投標法》直接規(guī)定違法規(guī)避招標合同的效力更為適宜。此外，《民法典》已于2020年5月28日由十三屆全國人大三次會議審議通過并予以公布，將于2021年1月1日起生效施行，短期內(nèi)很難再行修改，且屆時《合同法》將同時廢止；而《招標投標法》目前正處于修法程序中，《招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》已于2019年12月6日向社會公布，故利用本次《招標投標法》修訂的契機，直接修改《招標投標法》相關條款，補充關于違法規(guī)避招標合同無效的規(guī)定，當屬不二選擇。

具體的修法建議為，參照《招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》第六十六條，將《招標投標法》第四十九條修改為“違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，應當重新招標的項目不依法重新招標的，所訂立的合同無效；責令限期改正，可以處項目合同金額或者項目估算金額百分之一以上百分之二以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。”

五、結語

民事合同的效力受到法律保護的前提是不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及不違背公序良俗。招標投標是一種特殊的締結合同方式，《招標投標法》規(guī)定的強制招標制度旨在保護國家和社會公共利益、保證國有資金交易安全，在與合同自由、鼓勵交易之間的價值平衡與取舍中，強制招標制度所保護的法益類型即國家和社會公共利益具有優(yōu)先性，因此強制招標制度應當被解釋為法律的效力性強制性規(guī)定，違法規(guī)避招標訂立的合同因違反該效力性強制性規(guī)定而應當認定為無效合同。

目前，《招標投標法》的修訂工作正在穩(wěn)步推進中，已公布的修訂草案的一個亮點是增加了“合同履行”一章，強化了合同履行情況監(jiān)管，這是政府加強和創(chuàng)新招標投標監(jiān)管、提高招標投標公開透明度的重要舉措。合同效力的認定是合同履行的前提，為有效規(guī)制規(guī)避招標違法行為，防止我國強制招標制度落空，有必要以問題為導向，與時俱進，及時彌補法律漏洞，在招標投標活動的特別規(guī)范上增加制度供給，即通過修訂《招標投標法》，在原有法條規(guī)定對規(guī)避招標行為進行行政處罰的基礎上，進一步明確規(guī)定違法規(guī)避招標訂立的合同當然無效，在法律層面上統(tǒng)一規(guī)避招標合同效力的認定規(guī)則，切實保證我國強制招標制度得以貫徹落實。

作者： 郭 憲

作者單位:中化商務有限公司

來源：《招標采購管理》